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全球上市国有企业的治理挑战:各国经验以及一个改革框架

来源于 《比较》 2019年第1期 出版日期 2019年02月01日
尽管在东欧社会主义经济崩溃之后,出现了国有企业覆灭的预言,但国有企业在全球经济中依然非常活跃。截至2010年,国有企业的市值约占全世界企业总市值的五分之一
文|柯蒂斯·米尔霍特 马里亚纳·帕根德勒

  5. 巴西

  尽管巴西在19世纪就对国有企业进行了早期试验,但直到20世纪下半叶,其国有企业才经历了大规模扩张。从此以后,上市国有企业在巴西的经济和资本市场中发挥了关键作用。在20世纪70年代,当时,大多数现行的法律框架开始生效,国家拥有多数投票权的混合所有制企业占股市总市值的70%。(*156.参见Mariana Pargendler,The Unintended Consequences of State Ownership:The Brazilian Experience,13THEORETICAL INQ. L. 503,511(2012)(以下简称“The Unintended Consequences”)。)即便经历了20世纪90年代的私有化浪潮和21世纪头10年私营企业首次公开发行的热潮,2008年国有企业仍占巴西股市总市值的三分之一。(*157.Pargendler,State Ownership,见注释39,第2919页。)截至2015年,这一比例下降到14%。(*158.BM&FBOVESPA,SOE GOVERNANCE PROGRAM 3(2015),http://www. bmfbovespa. com. br/lumis/portal/file/fileDownload. jsp?fileId=8A828D295048C0EF0150CE2C3F077741. )然而,这一下降并不是因为国有企业大幅减少,而是由于近年来国有企业的股价下跌。正如下文所述,这个变化很大程度上是由于公司治理方面的问题。

  法律框架

  同其他国家一样,巴西的混合所有制企业受到公法和私法的双重约束。根据巴西1988年的宪法,只有存在“国家安全需要”或“国家相关利益”时,(*159.Constitution of the Federative Republic of Brazil,Art. 173. )国家才能通过国有企业直接从事经济活动。混合所有制企业必须由法令设立,(*160.同上,Art. 37,XIX. )并受到审计法院的监督。审计法院经由宪法的授权,可以控制政府的活动和开支。(*161.同上,Art. 71,III. )根据巴西宪法,从事经济活动的混合所有制企业也适用于约束私营企业的法律制度,包括民事、商业、劳工和税务。(*162.同上,Art. 173,II. )然而,成文法一直将国有企业排除在破产法之外,这一特殊安排的合宪性也一直是争论的焦点。(*163.这方面的最新规则参见 Law 11,101 of 2005,Art. 2o,I。)此外,在适用一般公司制度时,宪法也允许存在例外,例如要求年度联邦预算包括由联邦政府控制的国有企业投资预算。(*164.Art. 165,§5o,II.)

  巴西的混合所有制企业必须采取股份公司的形式,并基本上受到一般公司法和证券法的约束,但是它们的公司章程不受传统私法制度的管辖。(*165.国有企业章程历来包括各种不受标准法律制度约束的条款。其中一些特别条款加剧了政府的影响,比如给予巴西总统直接任命首席执行官的权力。其他例外情况是对小股东的保护,例如给予他们特别的董事会任命权。)巴西于2016年颁布了专门针对国有企业的法规。(*166.Lei No. 6. 404,de 15 de Dezembro de 1976,DIRIO OFICIAL DA UNIO\[D. O. U. \]de 17. 12. 1976(以下简称“LSA”),Art. 235 and § 1o. Subsidiaries of SOEs,however,were subject exclusively to general corporate laws. LSA,Art. 235,§2o.) 在此之前,巴西的公司法中关于国有企业的具体规定并不多。长期以来,巴西法律一直支持小股东在国有企业董事会中的代表权。这一机制目前已经写进了巴西宪法。(*167.Constitution of the Federative of Republic of Brazil,Art. 173,IV.) 当政府获得私营企业的控制股时,私营企业的股东可以行使评估权。(*168.LSA,Art. 236,sole paragraph.) 然而,适用于巴西混合所有制企业的法律制度有一个最重要的特征,在本文探讨的国家中是独一无二的,这个特征包含在公司法第238条中(现在,新的国有企业法规中又做了修订(*169.Lei No. 13. 303,de 30 de junho de 2016,DIRIO OFICIAL DA UNIO\[D. O. U. \]de 1o. 7. 2016(以下简称“SOE Statute”),Art. 4o,§ 1o(该款规定:控制一家混合所有制企业的法人,在LSA之下,具有与一般控股股东相同的职责,并且“其控股股东行为必须符合公司的利益,同时受制于被赋予的公共利益使命”)。)。根据这条法律的规定,控制混合所有制企业的法人实体,其权利和义务与私企的控股股东相同,但是可以指导公司的活动,以使混合所有制企业满足使其得以建立的公共利益。

  除了这些适用于国家拥有多数股权的国有企业的特别规则之外,国家在混合所有制企业中的股东利益也影响了巴西的一般公司法制度。巴西法律强调股东的受信义务(fiduciary duty),这专门考虑了国家作为控股股东的利益。这个特点是在国有企业占股市主导地位的背景下形成的。(*170.参见LSA,Art. 117,§ 1o,a(Braz. )(将控股股东“引导公司达到与其公司宗旨相违背的外国目标或者损害国家利益的目标,或者使公司偏向于国内、国外的其他公司,损害小股东对公司利润、资产或者国民经济的参与”的行为视为滥用控制权)(重点强调)。)然而,在国家股东对公司法的影响方面,最引人注目的例子发生在20世纪90年代的私有化浪潮期间。当时,巴西对公司法进行了改革,取消了小股东在控制权转让和分拆方面的各种权利,以促进私有化,同时允许政府以出售股东的身份占有全部的控制权溢价。(*171.关于国家在公司法塑造环节和更多环节的利益,参见Pargendler,State Ownership and Corporate Governance,见注释39;Pargendler,The Unintended Consequences,见注释156。)尽管自20世纪中叶以来,上市国有企业一直占据着巴西市场,(*172.然而,国际文献不精确地将巴西上市国有企业的崛起描述为过去20年首次发起的一项战略。参见WORLD BANK,见注释4,第44页;Flores-Macias & Musacchio,见注释4。)但在20世纪90年代末和21世纪初,巴西联邦和州政府公开发行了各种各样的国有企业股票。这些股票包括在纽约证券交易所发行的存托凭证,因而这些公司又受到美国证券法及其执行机制的约束。

  最近的治理挑战

  虽然巴西的上市企业,尤其是巴西国家石油公司,不久前还被誉为良好公司治理和业绩方面的典范,(*174.参见注释4以及上下文。)但从那以后,它们遭遇了危机,经历了困扰混合所有制企业的各种治理挑战。第一,上市国有企业过去10年一直处于公共腐败丑闻的中心,比如巴西银行卷入了政府官员策划国会贿选的丑闻,以及巴西国家石油公司牵连其中的大规模腐败指控。(*174.参见注释6—7以及上下文。)

  第二,政府作为控股股东想要实现的社会和政治目标与公司外部投资者的利益存在明显冲突。过去几年,巴西国有企业的行为被公认为损害了私人股东的利益。巴西国家石油公司的价格管制,以及巴西电力公司对特许权合同的重新谈判都说明了它们想要追求的目标不是公司财务利益的最大化。

  第三,巴西国有企业还有一些在私营企业中也很常见的问题(尤其是有一个控股股东的公司),比如从事损害小股东利益的关联交易。

  最后,对巴西来说,界定政府控制本身就提出了各种难题。与法国一样,巴西越来越依赖政府持有的少数股权而非多数股权。(*175.Mariana Pargendler,Governing State Capitalism:The Case of Brazil,in REGULATING THE VISIBLE HAND?THE INSTITUTIONAL IMPLICATIONS OF CHINESE STATE CAPITALISM(Benjamin H. Liebman & Curtis J. Milhaupt eds. 2015)(以下简称“Governing State Capitalism”)。)一方面,政府控制的机构投资者(如国有企业养老基金,以及巴西经济社会发展银行的股权管理公司BNDESPAR)在巴西股市中影响很大;另一方面,国家代理人广泛使用股东协议。这两方面共同提高了政府对公司的干预程度,甚至在政府并不直接拥有多数投票权的公司,政府干预也增多了。然而,根据巴西宪法、公司法和国有企业方面的新法规,适用于国有企业的特别法律制度只适用于国家是大股东的混合所有制企业。对于国家是小股东的企业,即使国家对企业治理仍然有重大的影响力,这些公司也只受私法约束,并没有相应的公共监督机制。(*176.同上。)

  改革计划

  最近,为了恢复投资者和社会对上市国有企业的信心,巴西的私营部门和立法机构都采取了相关的举措。2015年,巴西证券期货交易所启动了国有企业治理计划。这个计划是证券交易所为上市国有企业提供的首个治理纲领。该计划借鉴了有着高质量公司治理的新市场板(Novo Mercado)的成功经验,即在不改变法律和监管的情况下,实行治理改革并增强投资者信心。(*177.有关新市场板试验的讨论,参见Ronald J. Gilson,Henry Hansmann & Mariana Pargendler,Regulatory Dualism as a Development Strategy:Corporate Reform in Brazil,the United States and the European Union,63 STAN. L. REV. 475(2011)。)

  和新市场板以及其他有着高质量公司治理的交易板块一样,参与国有企业治理计划都是自愿的,该计划要求实施更严格的公司治理规则,包含了25项公司治理要求,反映了四类行为:(1)信息披露和透明度,(2)内部控制结构及其实践,(3)董事会的组成和管理,(4)政府股东承诺将内部信息保护和非公开信息披露纳入国家行为准则。根据该计划,巴西证券期货交易所将对符合所有要求的国有企业颁发第一类证书。第二类证书颁发给符合六项强制要求,同时得分不少于27分(总分为37分)的公司,在计算得分时,还使用了其余的公司治理规则,并根据其重要性分配权重。(*178.作为该计划的核心部分,这六个核心规定是:(1)加强证券备案的信息披露,特别是国有企业执行公共政策的行为及其对公司财务绩效的影响;(2)设立合规风险管理部门;(3)设立由多数独立成员组成的内部审计部门和法定审计委员会;(4)制定关联方交易政策,以供独立法人机构分析;(5)确定董事会、高管委员会和监事会构成的最低标准,包括对政治任命的限制,以及禁止任命国有企业监管机构代表、政党董事和选任官员;(6)任职需符合管理人员的聘任条件。)然而,与新市场板和其他有着高质量公司治理的交易板块不同,国有企业治理计划不是一种上市制度,因此不会对不符合要求的行为施加任何制裁。因此,实际上国有企业可以随时退出该计划。对不遵守或退出的唯一潜在制裁只是声誉上的,这大大削弱了该计划作为一种可信承诺机制的前景。目前为止,该计划还没有吸引到一个成员。不过据说一些国有企业正在考虑加入该计划。

  2016年,根据1998年宪法修正案的要求,(*179.Brazilian Constitution,Art. 173,§ 1o.) 巴西颁布了一项法规,旨在为公共企业和混合所有制企业提供特殊的法律制度。(*180.Lei No. 13. 303,de 30 de junho de 2016.) 该法规对国有企业施加了一系列新的治理规则,与国有企业治理计划存在部分重叠。第一,该法规强化了对国有企业的信息披露要求,包括有义务阐明国有企业的公共政策目标,并在年度报告中说明这些目标的财务成本。国有企业还必须制定和披露其在关联交易上的政策,以及根据其赖以创立的公共利益制定股息政策。第二,该法规要求,国有企业的内部控制制度必须包括一个内部审计委员会和一个常务审计委员会,以及保证董事会拥有足够的独立性以行使其职能。第三,该法规还包含关于董事会构成的大量规则。它规定董事和高级管理人员的最低资格,以及任命董事会成员和管理人员的各种限制。(*181.除了强制要求在国有企业经营的同一或相关领域的政府或私营部门有几年的经验外,该法规列举了一系列不得担任董事或者高管的名单,包括政府各部委的长官、监管者、立法者、政党领袖、工会领袖以及国有企业的合作方。然而,经验要求也许过于严格,可能会背离打造有力、独立且多样化的董事会的目标。)一般情况下,独立董事(包括小股东代表)的占比不能低于25%。如果股东同意累积投票的话,董事会中至少也要有一名独立董事。参与国有企业董事会的政府官员人数也被限制在不超过两名。最后,该法规尝试界定了国有企业的社会功能。(*182.巴西宪法第27条规定如下:“公共企业和混合所有制企业将具有实现集体目标或服务于国家安全需要的法定社会功能。第1款:本款涉及的集体利益的实现路径,必须致力于实现经济福利和社会资源在公共企业和混合所有制企业之间的有效配置,以及(1)在经济上可持续地扩大消费者获得公共企业和混合所有制企业的产品和服务的机会;(2)开发或利用巴西国内在产品和服务供给上的生产技术,始终以合理的经济方式进行。第2款:公共企业和混合所有制企业必须按照法律的规定,以符合其业务所在市场的环境可持续性和企业社会责任的方式运作。第3款:公共企业和混合所有制企业可以与一个自然人或者一个法人签订发起人协议,以促进文化、社会、体育、教育和技术创新活动,只要这些活动被证明与强化企业品牌有关,并且符合本法对采购和合同的规定。”)

  行使所有权职能

  除了企业治理框架的改革以外,巴西一直在改革负责监督国有企业和行使股东权利的政府机构。尽管巴西的各个国有企业在其市场活动方面与管辖它的部委有诸多联系,但同时也受到不同形式的集中监督和控制。1979年,政府在计划部下成立了国有企业控制秘书处(SEST),专门收集国有企业的信息。其目的是,当国际危机出现时,政府对国有企业的预算和管理有更大的控制权。1999年,在私有化浪潮的余波中,这个部门失去了秘书处的地位,变成国有企业协调与控制司(DEST)。

  最近,上述结构发生了两个变化。2007年,巴西联邦政府设立了跨部委的公司治理与政府股权管理委员会(CGPAR),旨在解决与联邦国有企业相关的战略问题和公司治理问题。2016年7月,政府将国有企业协调与控制司改为国有企业协调与治理秘书处,旨在加强国有企业的治理和监督,同时有可能也在为未来的私有化铺平道路。虽然现在评估这些变化的影响还为时过早,但巴西始终没有充分集中国家的股权职能,而相关部委将继续在国有企业的治理和管理中发挥重要作用。

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版面编辑:张翔宇
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