4.重新审视破产法第9章
如果市政破产不仅仅是一种不可预知且成本高昂的临时补救措施，那么它针对的是陷入财政困境而非经济困境的地方政府的债务。然而，迄今为止，那些进入破产法第9章的一般目的市政已经陷入经济困境。（*136.大多数破产法第9章案例，从数量而非社会重要性看，涉及“特殊目的”实体和征税区。见脚注17及附文。这些案例考虑了不同的因素。它们往往更像根据破产法第11章申请破产保护的商业公司，而不是一般目的市政。事实上，有时很难分清这类债务人是归类为商业实体还是市政实体更合适。比较In re Las Vegas Monorail Co，429 Bankr Rptr 770，795-800（Bankr D Nev 2010）（认为，尽管债务人的债券是免税的，但债务人不具备符合破产法第9章规定的市政特征）与In re New York City Off-Track Betting Corp，427 Bankr Rptr 256，265-66（Bankr SDNY 2010）［认为债务人，即一家公益公司（public benefit corporation），符合破产法第9章的规定］。对于大多数特殊目的债务人而言，破产法第9章可能相当有效。）米歇尔·维尔德·安德森对2008年至2013年进入破产或破产管理程序的28个地方政府进行了研究，发现普遍贫困是一个共同的主题。（*137.参见Anderson，123 Yale L J 1124-1126（详见脚注63）（报告了对2008年至2013年进入破产或接管程序的人口超过1.5万的市政进行研究的结果）。）破产也往往伴随着人口的大幅度减少。（*138.同上。）因此，安德森称，在她研究的城镇中，有一半的城镇，其居民比50年前减少了四分之一以上。（*139.同上，第1137—1138页。）由于人口减少通常滞后于大规模的不利生产力冲击，（*140.参见Glaeser and Gyourko，113 J Polit Econ 346-347（详见脚注98）。另见脚注98至101及附文。）这些数据描绘了进入破产法第9章的一般目的市政（至少就常见的经营规模而言）经济活力不足的黯淡图景。那么，基于目前的情况，我们可以得出以下结论：只有在债务扩散并与其他因素一起导致经济功能失调之后，才会进行破产干预。问题在于，当一个市政无法提供执法和卫生等基本服务时，其密度经济很可能已经消散。流动人口和资本会离开以寻找更好的归宿，而且它们可能没有理由再回来。必须尽早实施债务减免才能奏效。
与此同时，慷慨减免市政债务的理由也并非显而易见。我们需要考虑更慷慨的制度可能带来的成本和收益，并在两者之间权衡。这不是一项简单的任务。当然，债务减免的难易程度可能影响市政未来的借贷成本。但我们无法事先判断它可能会产生什么样的方向性影响。例如，如果法律允许债务人出于正当理由、不当理由或毫无理由地随意取消债务，那么贷款人就会对发放贷款犹豫不决，这是可以理解的。与无法获得债务减免的世界相比，单方面减免债务的规则可能会降低全额偿还债务的可能性，因此，贷款人需要收取更高的利率以作为补偿，或拒绝向更多的借款人提供信贷，或两者兼而有之。但是，与无法获得债务减免的世界相比，债务减免规则也可以提高债权人的贷款预期回收率，从而降低市政贷款的利率。
特定破产制度明智与否决于它在现实世界中区分不同案件的能力。本节的其余内容将讨论这一难题。首先，它概括地阐述了在现实条件下，也即在无法确定债务人前景的情况下，债务减免可能带来的成本和收益。然后，我论证了现代市政财务和运营模式，其复杂程度使国会首次设立市政破产时的相应模式相形见绌，这既增加了风险，也增加了与更慷慨的债务减免有关的潜在收益。最后，我阐述了对法律的具体修订，这些修订有望加速债务减免，从而帮助市政破产更好地实现目标。我提出的这些修订，并不是作为独一无二的最佳规则变化，而是本着抛砖引玉的精神，推动进一步的思考和分析。
4.1债务减免的前景：一般性考虑
债务减免规则有三种基本表现形式：
第一，债务减免可以起到从债权人到债务人的简单财富转移作用，减少债权人的预期收益，但不会大大增强投资激励（情景1）。这很容易想象，也是债务人进行欺诈性转移时试图达到的目的。从经济学的角度看，相对于无法获得债务减免的世界，这是一种两败俱伤的局面。它增加了事前的资本成本，却无助于增强事后的投资激励。
第二，债务减免可以增强投资激励，增加债权人的预期收益（情景 2）。这种情况在直觉上不太明显，但源于债务积压的可能性。为了说明这一点，让我们回到上文所述的Acme公司及其考虑并拒绝的项目。（*141.参见第3.4.1节。）回顾一下：Acme公司面临一个投资机会，其股东现在将投资80，未来将以同样的可能性获得200或0的回报。由于Acme公司欠债权人50，该项目对股东的预期价值为负，因此他们拒绝提供所需资本：
［0.5×（200-50）+0.5×0］-80 =-5
在这种情况下，债权人一无所获（股东也不投资）。
但现在假设破产介入并减记Acme公司五分之三的债务。它现在只欠债权人20，股东会发现这笔投资是有利可图的：
［0.5×（200-20）+0.5×0］-80=10
债权人的债务被减记后，他们的境况会好一些。由于股东被诱导投资，债权人现在有50%的机会收回20，而不是100%的机会一无所获。
相对于一个无法获得债务减免的世界，这种债务减免是双赢的。它降低了事前的借贷成本，并鼓励事后的有效投资决策。（*142.请注意，在这一假设中，不同程度的债务减免都会诱发有效投资。只要Acme公司的债务低于40，就会进行投资。从经济学的角度看，通过有效投资实现的盈余分配是无关紧要的。但向债权人分配多少盈余将影响借贷成本。）大萧条时期的费图特钢铁公司诉阿斯伯里帕克市（Faitoute Iron & Steel Co v City of Asbury Park）这个重要案件中就有这种调整的例子。（*143.316 US 502（1942）.）20世纪20年代，阿斯伯里帕克市大量举债以改善其木板路。经济大萧条导致该市违约。根据当时新泽西州的法律，如果85%（按价值计算）的债权人同意，该州最高法院可以对市政债务进行重组。在阿斯伯里帕克市获得必要的同意后，法院就这样做了，美国最高法院不顾持异议的债权人反对合同条款，确认了该法令。（*144.同上，第515-516页。）法官们非常倚重一个事实，即绝大多数债权人已经接受了重组，他们的默许表明，如果不进行重组，投资者实际上不可能有望得到更多。（*145.国会很快废除了这一判决，使联邦法律成为影响市政债务重组的唯一手段。参见11 USC§903。）法院认为，降低债券的名义价值增加了债券的市场价值。
第三，债务减免可以增强投资激励，但会降低（至少部分）债权人的预期回收率（情景3）。如果债权人由于合同或其他摩擦而无法获得债务减免所鼓励的投资成果，就会发生这种情况。例如，假设债务人的现金流足以全额偿还近期债务，但代价是必须牺牲将会产生长期收益的投资。即使对短期债权人的债权进行适度的估值折扣（haircut）也会减少他的收益。然而，这可能正是吸引有价值投资的必要条件，这些投资可能会阻止市政衰退。用长期的零息债权来补偿受挫的债权人，在理论上可能是可行的，但实际上并不可行。在这种情况下，债务减免可能会两败俱伤。它也许会提高事前的借贷成本，但这是有效率的，因为高昂的资本成本可能保留了事后违约的宝贵选择权。
在理想情况下，破产将在类似场景2的情况下提供救济，也许还有场景3，但不是场景1。然而，在现实世界中，对破产案件进行分类并不容易。起草的假设条款规定了可能的投资范围，这些投资所得收益的概率分布，以及对这些事项的一致意见。我们会发现，现实世界中的这些事实则完全是另一回事，因为在现实世界中，很多事情都是未知的，各方可能有理由欺骗或误导其他人。更慷慨的市政债务减免制度的基本困难在于债务人可能会提起策略性破产申请，这里我指的是援引破产机制来实现财富转移（情景 1），而不是解决财政困境（情景2或情景3）。策略性破产申请的核心问题是有限信息。更慷慨的市政破产法的实际功效取决于破产法院是否有能力清除策略性违约案例，或者换言之，是否有能力准确识别真正的财政困境。
4.2市政资本结构与破产法第9章的设计
在大萧条最严重的时候，美国国会首次引入了市政破产法，该法律得到精心设计，以区分真正的财政困境与机会主义违约。（*146.第一部市政破产法于1934年颁布：Act of May 24，1934，48 Stat 798。两年后，美国最高法院裁定该法律违宪：Ashton v Cameron County Water Improvement District No 1， 298 US 513，530-32（1936）。国会迅速做出回应，颁布了与第一部法律几乎完全相同的新法律：Act of Aug 16，1937，50 Stat 653（1937 Act）。这一次，最高法院支持了该法律的合宪性。参见United States v Bekins，304 US 27，51（1938）。）市政破产法的主要目标是众多改善区（improvement district）的债务，这些改善区是为建设农业和其他基础设施而成立的特殊目的市政，宏观经济低迷，特别是大宗商品价格暴跌使它们陷入困境。通常，这些地区的资本结构比较简单。（*147.各种类型的市政都被纳入该法律的适用范围，但因商品价格下跌而受到沉重打击的农业部门则是该法律的推动力。1937年破产法列举的受保护对象很能说明问题。该法律（1937 Act § 81，50 Stat at 654）扩大适用于下列债务：（1）排水，排水与防洪堤，防洪堤，防洪堤与排水，填海，取水，灌溉或其他通常被指定为农业改善区或地方改善区的类似地区，其组织或设立的目的是建造、改善、维修，并经营某些主要用于改善其土地以作农业用途的改良工程或项目；或（2）以各自名称所指定的目的而组织或创建的地方改善区，例如，下水道、铺路、卫生或其他类似区；或（3）为平整、铺设或以其他方式改善公共街道、道路或高速公路而组织或创建的地方改善区或其他类似区；或（4）为建设、维护和运营公立学校或公立学校设施而组织或设立的公立学校区或公立学校设施；或（5）为建设、改善、维护或运营港口和港口设施而组织或创建的地方改善区，如港口区、航运区或其他类似区；或（6）任何城市、镇、村、区、乡或其他市政。）它们的资金主要来自无担保债券，这些债券的本金和利息将由基础设施改善预期会产生的剩余财产税收入支付。这就意味着，在提议的债务重组中，债权人将面临简单清晰的计算。债务人是想趁机违约，还是存在真正的债务积压问题？是情景1还是情景2？个别债权人可能会得出不同的结论，但由此提出的问题本身并不复杂。而且，由于债权人通常都有共同的经济利益，法律可以约束所有债权人进行绝对多数表决，以此明智地克服棘手问题。
卡梅伦县第一水利改善区是第一个对市政破产立法提出宪法挑战的主体，（*148.参见Ashton，298 US 513。）在过去80年的大部分时间中，它也是典型的市政债务人。19世纪末，得克萨斯州布朗斯维尔周围的经济主要依赖于牧场和贸易（尤其是作为向墨西哥走私的起点）。然而，1904年，圣路易斯、布朗斯维尔和墨西哥铁路将卡梅伦县与北部部分地区连接起来，并鼓励中西部农民在该地区定居。（从1900年到1930年，卡梅伦县的人口增加了5倍。（*149.参见Alicia A.Garza and Christopher Long， Cameron County（Texas State Historical Association，June 12，2010），存档文件见http://perma.cc/F2QG-9SMP。））得克萨斯州立法机构为满足人口迁移的需要，将该地区合并为一个灌溉区，以便为灌溉逾4万多英亩土地融资，而这些土地以前只适合养牛。（*150.Ashton，298 US 523，527；同上，第533页（Cardozo不同意）。）为了给运河系统筹集资金，该区发行了两批利率为6%的债券，面值总计约80万美元。（*151.同上，第523页、第527页。）灌溉将使牧场能够被用于更有利可图的用途，特别是柑橘类水果和棉花的种植。然后，土地所有者将利用（部分）新发现的生产力来偿还债券。但是，大萧条使该计划受挫。大宗商品价格暴跌，当地农民发现很难或不可能纳税。许多人宁愿直接交出土地，也不愿为了债权人的利益而耕种土地，该地区违约并寻求暂缓偿债。（*152.同上，第533页（Cardozo不同意）。）
与许多特别区的债权人一样，该区债权人面临的问题也是该怎么办。他们是否应该减免部分债务，希望以此鼓励当地农民留下来耕种土地？还是继续要求全额偿付，并希望经济会好转，或者农民只是在虚张声势？法律通过两种方式鼓励解决类似问题。首先，它规定市政的所有普通无担保债权人在债务重整计划中享有同等待遇；其次，债权人应作为一个单一类别就债务重整计划的适宜性进行投票。（*153.1937 Act § 83（b），50 Stat 656：法官应根据（债务人的）债权人各自债权和权益的性质进行分类：但前提是，所有债权人，无论其证明方式如何，只要其资金来源相同，且无优先受偿权，则应归为一类。对于像该地区这样的资本结构，所有债权人三分之二的投票就足以接受某个债务组合（受制于司法裁量权）。1937 Act § 83（d），50 Stat 657。）由于所有普通无担保债权人都将受到同等对待，因此，任何人试图以破坏明智的债务重整计划为威胁来争夺特殊待遇都是无益的。此外，实际情况也比较容易获悉。税款拖欠和抵押品止赎，更不用说当时的农产品价格，都是公开记录的事项，债权人合理判断这些事实对其债权前景的影响。简言之，在最初设计市政破产的背景下，法律有可能很好地识别债务积压，并将它与机会主义违约区分开来。
但形势发生了很大变化，这些变化表明：（1）区分策略性破产申请和旨在缓解债务积压的破产申请可能比以往更加困难；（2）情景3变得更为合理。今天的情况为市政债务减免的效率提供了更有力的理由，即使有一些甚至可能有很大一部分债权人正确地预测到债务减免会损害他们的利益。因此，更慷慨的市政破产法带来的风险可能比以前更大，但这种法律的社会回报也可能更大。
部分变化可以追溯到一个单纯的事实，普通城镇、城市和县（其中一些规模相当大）现在也能像特殊目的区一样获得破产保护。这种情况最早出现于1976年。在此之前，市政甚至不能提出破产申请，除非得到51%的受影响债权人的支持。（*154.参见 1937 Act § 83（a），50 Stat 655-656。1976年修正案允许市政当局在以下情况下提出破产申请：已真诚地尝试与51%的受影响的债权人进行谈判，或“这种谈判（是）不切实际的”。Act of Apr 8，1976 § 84，Pub L No 94-260，90 Stat 315，317，作为修正案被编入11 USC § 109（c）。）仅这一项要求就排除了最根本的一般目的市政之外的其他市政申请破产的可能性。但无论理论上有多大可能性，破产一直是特殊目的区才能享有的权利，直到布里奇波特尝试破产，奥兰治县在20世纪90年代成功申请破产。
现代一般目的市政的运营和财政复杂性导致了投资者对市政事务的真正分歧（而不仅仅是策略性分歧）。城市的资本结构总是比灌溉区更为复杂。但是，即使规模不大的市政，其融资安排也变得愈发支离破碎。大多数市政的大部分债务不是欠金融债权人的，而是欠现任和前任雇员（或其代表）的，具体形式是养老金和医保责任。即使仅限于金融债权人，市政资本结构也已变得比以前更为复杂。本文不打算详述全部情况，但值得注意的是其中的一些重要发展：对短期信贷市场的依赖；售后回租（sale-lease back）交易；衍生品投资；权益证书（certificate of participation）；以及收益债券（支持项目融资，无须设立特殊目的区）。
一旦一个城市出现财政困境，不同债权人的利益就很容易出现分歧。有些选民身兼数个身份。例如，市政雇员也多为居民和业主，这就使他们作为债权人的目标变得复杂。即使单一身份的债权人也面临不同的前景。他们的合同可能承诺在不同的时间、从不同的资金池、以不同的利率、以不同的追索权、以不同的条件付款。即使这些债权人在形式上享有同等的优先权，债务重整计划也不一定一视同仁。（*155.关于破产法第9章中同等优先权的意义的讨论，参见David A.Skeel Jr，The Empty Idea of “Equality of Creditors”，166 U Pa L Rev 699，718-20（2017）；Hynes and Walt，33 Rev Bank & Fin L 635（详见脚注54）。）（而且，一视同仁的债务重整计划可能对某些债权人有利，但对另一些债权人不利。）由于这是众所周知的事实，所以拖延再次成为阻碍双方同意的债务重整的真正障碍。关键是要看到，在当前背景下，即使债务减免会增加总财富，谈判达成的债务减免计划也很可能失败。科斯式讨价还价根本难以实现。这意味着，如果有法律基础设施来促进债务重整，在许多情况下，市政衰退可能会被扼杀在萌芽状态。
然而，同样的因素也使我们很难判断债务减免请求是不是策略性的。法官这样的第三方观察者再也不能像过去那样，从债权人公开宣称的态度中推断出太多东西。（*156.但是，参见Vincent S.J.Buccola，The Janus Faces of Reorganization Law，44 J Corp L 1，23-27（2018）（阐述了在什么条件下，破产法官可以从债权人的专业知识中合理推断出关于债务人行为效率的事实）。）而市政破产有可能成为策略性博弈的沃土。这是因为市政破产缺乏“破产财产”的概念，（*157.参见11 USC § 541。）即债权人有权从中寻求其债权得以清偿的可识别的资源池。（*158.关于市政财政中明显缺乏对财产的追索权以及这种制度对破产影响的精彩讨论，可参见Juliet M.Moringiello，Decision-Making and the Shaky Property Foundations of Municipal Bankruptcy Law，12 Brooklyn J Corp，Fin & Comm L 5（2017）。）相反，一切都是悬而未决的，破产法官的任务是判定提议的债务重整计划是否符合债权人的“最大利益”。（*159.参见Buccola，38 Cardozo L Rev at 1318-22（详见脚注30）（讨论适用于破产法第9章“最大利益”标准）。有观点认为适用于破产法第9章“最大利益”是有歧义的，参见Baird，Statutory Interpretation（详见脚注2）。）过于慷慨的债务减免政策有可能导致财富转移，最终损害贷款人和借款人的利益。然而，策略性市政破产的风险很容易被夸大。策略性破产申请并非市政领域独有。长期以来，破产法官一直在处理消费者和公司的策略性破产问题。（*160.例如，在消费者情形下，人们会想到2005年之前某些案件慷慨使用宅地豁免的丑闻。在这些案件中，债务人能够在不影响未来收入潜力的情况下偿还债务，但她宁愿不偿还债务，而是寻求免除债务。《破产法典》允许个人债务人将某些财产从破产财产中豁免，债权人将从破产财产中获得偿付［11 USC § 522（b）］。根据各州法律的规定，债务人可以在一系列联邦豁免条款和一系列州豁免条款之间做出选择［11 USC § 522］（b）（3）］。在2005年之前，一些州提供了宅地豁免，允许债务人无限量地豁免房屋净值。负债累累但有偿债能力的债务人可以策略性地诉诸破产来减记债务，同时，把数百万美元藏于新购买的佛罗里达州或得克萨斯州的豪宅中。2005 年，国会为那些在破产前不久购买宅地的债务人设定了宅地免税额上限。参见Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 § 308，Pub L No 109-8，119 Stat 23，作为修正案编入 11 USC § 522。在企业情形中，策略性破产的机会较少，因为债权人有权在股权投资者保留价值之前获得全额偿付［11 USC§1129（b）］。但机会主义行为仍然存在，例如，解除留置权（lien stripping）和类似做法，这些做法剥夺了破产程序之外归属他人的选择权价值。）破产法官在基本动态方面掌握的经验可能意味着他们比许多人想象的更善于识别这种动态。（*161.法院对爱达荷州博伊西县破产案的处理堪称典范。2010年末，拥有7 000人口的博伊西县农村地区因一起根据《公平住房法案》（Fair Housing Act）提起的诉讼而被判赔偿400万美元。In re Boise County，465 Bankr Rptr 156，161（Bankr D Idaho 2011）。博伊西县很快提交了破产法第9章规定的破产保护申请，要求减记除50万美元以外的所有欠款。同上，第166页（《公平住房法案》的判决加上有争议的律师费占该县债务总额的四分之三。同上，第163—164页）。该县的流动资产比债务多出200多万美元，但该县辩称，它无法在继续运营的同时支付判决金额。同上，第169—170页，第172—73页。法院深入研究了其财政状况，得出了不同的结论，驳回此案，理由是该县可以使用认股权证（warrant）来弥补本财政年度的预计收入与成本之间的差额。同上，第174—175页。当然，该判决涉及的是《破产法典》目前定义的偿付能力，而不是该县的财政困境。但首席法官特里·迈尔斯（Terry L.Myers）的结论似乎基于如下观点：该县的破产申请是策略性的。同上，第179页（简言之，该县没有使法院认为在发行登记的认股权证、设立认股权证赎回基金以及在法规规定的适当时间转移盈余资金方面，存在法律障碍）。为了履行判决，该县将不得不向居民征收超出他们意愿和习惯征收的更多税款；但没有理由认为一次性收费会导致对该县的投资流失。）此外，人们通常倾向于偿还债务。即使出于严格的博弈论原因，对资本市场上的重复参与者来说，最好的博弈选择是偿债，无论他们是否觉得有义务偿还。（*162.参见Kordana，83 Va L Rev 1077 & n 204（详见脚注58）。）值得一提的是，这与主权债务市场大体上类似。主权借款人甚至无须说服破产法官相信其理由的合理性就可以违约，但他们很少违约。（*163.参见Michael Tomz and Mark L.J.Wright，Empirical Research on Sovereign Debt and Default，5 Ann Rev Econ 247，255-63（2013）。）我们不能确定这种经验规律的最好解释是用国家声誉还是理性计算。但这是一种规律。
4.3鼓励尽早减免债务
财政危机先于经济危机。对某些市政而言，空间经济的耗散可能会迅速而不可逆转地发生。考虑一下当地木材产业转移到国外之后的工厂小镇。工厂一旦关闭，靠近它就失去了吸引力。然而，对另一些市政来说，可能会有一段较长的财政困难时期，在此期间，密度经济会因长期投资不足而慢慢受到侵蚀。这里以芝加哥为例。如果要帮助解决财政危机，破产措施必须在经济危机爆发之前进行，这意味着它可能需要在实际情况变得糟糕之前进行干预。因此，下列建议旨在鼓励使用破产，以便在不可持续的债务表现为投资不足之前将其减记，并鼓励责任方利用这些放宽的标准。
尽早减免市政债务的主要障碍是破产法第9章规定的债务人必须“资不抵债”才能寻求减免。（*164.11 USC § 109（c））（3）.）在这种情况下，资不抵债被定义为市政“通常拒不偿还到期债务”或“无力偿还到期债务”的财政状况。（*165.11 USC § 101（32）（C）.）正如我阐释的，破产法院在该定义中加入了时间方面的规定：如果市政在一个财政年度内耗尽资金，那么它就是资不抵债；另一方面，如果一个市政能够凑够足够的流动资金来偿还一年的债务，那么它就没有资格申请破产法第9章的破产保护。（*166.参见脚注27-31及附文。）这一硬性标准可能在斯托克顿案和底特律案中有所放宽，这两起案件引入了“服务提供型资不抵债”（service delivery insolvency）的概念。（*167.参见 In re City of Stockton，493 Bankr Rptr 772，789（Bankr ED Cal 2013）；In re City of Detroit，504 Bankr Rptr 97，169-70（Bankr ED Mich 2013）。）在这两起案件中，法官认为，如果一个市政只能以牺牲基本市政职能，如提供卫生、警察和消防保护等为代价，才能在短期内偿还债务，那么该市政当局就是破产法意义上的“无力偿还债务”。尽管如此，但这一创新只是承认，在一个市政完全停止运行之前的某个时候，它将吃掉足够多的老本，而后获得救济。
无论如何，破产法对市政破产的定义限制性过强。该定义可以放宽，而且最好完全摒弃。既然个人和企业在资不抵债没有发生的情况下也有资格获得破产救济，那么市政也不需要根据它们面临的限制性标准来衡量资不抵债，并且，破产对市政来说相当有效。（*168.在这些案件中，《破产法典》没有以破产资格为条件，而是允许破产法官驳回恶意提交的破产申请，即不是为了解决财政困境的破产申请。参见 In re Integrated Telecom Express，Inc，384 F3d 108，118-20（3d Cir 2004）［解释了11 USC § 1112（b）］；In re Myers，491 F3d 120，125（3d Cir 2007）［解释了11 USC § 1307（c）］。破产法第9章明确了适用善意要求［参见11 USC § 921（c）］。破产法官可以利用它而不是偿付能力测试来排除因解决债务积压以外的原因而起诉的案件。）基本问题是早在市政当局耗尽可以征税的财产、可以削减的服务或可以出售的特许经营权之前，财政困境就可能导致投资不足。（*169.私有化是流动性的来源之一，无论其效率后果如何，均可以加以利用。有关精彩讨论，参见Julie A.Roin，Privatization and the Sale of Tax Revenues，95 Minn L Rev 1965（2011）。）债务减免必须尽快实施才能发挥作用。（*170.有时，正如我指出的，财政困境源于市政在政治上未能提高税收，而不是因为居民和土地所有者完全无力偿还公共债务。因此，债务减免原则上既可以涉及征税，也可以涉及减免或调整所欠数额。一些评论家认为，允许破产法官征税可能是一项明智的政策。例如，参见Gillette，Fiscal Federalism，79 U Chi L Rev 291-292，326-329（详见脚注58）。有些人认为这种权力在宪法上是允许的。例如，参见Hunt，34 Yale J Reg 391（详见脚注58）。对于后一个问题，我不以为然。征税传统上被视为立法机构的职能。这就是为什么面对顽固不化的市政，债权人采用的救济措施总是一份要求主管官员（competent official）征收足够税款以偿还债务的强制令（writ of mandamus），而不是直接征税的法令。参见McConnell and Picker，60 U Chi L Rev at 445-450（详见脚注9）。 这也是为什么最高法院一再认为联邦法院不能任命接管人来控制市政事务。例如，参见Meriwether v Garrett，102 US 472，520-21（1880）；East St.Louis v Zebley，110 US 321，324（1884）。但是，也有例外情况，参见Supervisors v Rogers，74 US（7 Wall）175，180（1868）（该案认定了一个例外情况，即州法律明确允许被抛弃的债权人在任何有管辖权的法院寻求指定接管人）。）资不抵债要求是为了防止策略性破产申请。它已经实现了这一目标，但其实现方式主要是防止有价值的破产申请，从而确保市政破产的作用是有限的。如果破产法第9章要成为解决市政财政困境的重要工具，就必须放松破产要求。
即使破产要求被废除，市政破产也不会得到充分利用。可能还需要对法律进行更多修订。这是因为现行法律赋予了许多个人和机构有效的否决权，如果他们认为破产申请或债务重整计划的条款对他们或选民不利，就可以单方面阻止破产申请或债务重整计划。（*171.参见Buccola，38 Cardozo L Rev at 1322-37（详见脚注30）（确定了破产法第9章的否决者并讨论了否决权的影响）。）最突出的“否决者”是市政府和州政府官员。市长或市议会可以拒绝提交破产申请；根据许多州的法律，州长或其他被任命的官员也可以单方面阻止破产申请。（*172.同脚注171。）破产法官本人也有充分的自由裁量权来阻止他反对的债务重整。其结果是形成了这样一种制度，只有在多个机构中的每一个机构都同意的情况下，破产才能重组市政债务，这与多院制立法机构（multicameral body）的立法方式如出一辙。潜在的反对者只需要说服一个拥有否决权的人，让其相信反对理由是正当的，就可以破坏对市政选民整体有利的协议。除了被捕的可能性，当选官员似乎连重大财政问题都不愿意承认，更不用说加快可能结束其政治任期的债务重组进程。（*173.参见Julie A.Roin，Retroactive Taxation，Unfunded Pensions，and Shadow Bankruptcies，102 Iowa L Rev 559，560-561，573-574（2017）。）减少否决者的数量是一个值得追求的目标。（*174.从这个意义上说，时任国会议员约翰·科尼尔斯（John Conyers）在2017年提出的立法恰恰会使法律朝着完全错误的方向发展。参见Protecting Employees and Retirees in Municipal Bankruptcies Act of 2017，HR 139，115th Cong，1st Sess，in 163 Cong Rec E4（Jan 3，2017）（赋予工会代表对修改集体谈判协议的债务重整计划的否决权，并提高对市政资格证明的证据要求）。）
为此，应考虑两项相关的创新：为市政当局引入非自愿破产，以及确定破产特有的债权人优先权。（*175.有些人认为，任何非自愿的市政破产提议都是完全非法的，这并非毫无道理。最高法院在1936年的一份从未被正式推翻的判决意见中认定，第一部市政破产法违宪，正是因为该法律宣称联邦对州的创建拥有过多的控制权，而这是一部自愿破产法。）参见Ashton，298 US 530-432（详见脚注146）。我仍在进行中的研究表明，情况并非如此，我计划发表一篇文章，论证宪法允许非自愿的市政破产法。将这两项创新结合起来，可以带来更及时、更有用的清算。
非自愿机制将允许债权人启动破产程序，而不论州或地方官员可能想要得到什么，并允许债权人在债务人不能或不愿提出可行计划的情况下提出债务重整计划。这种机制可能有多种方式，但是为重组企业债务而实施的非自愿程序提供了一种有用的模式。破产法允许持有至少1万美元债权的债权人将债务人纳入破产法第11章处理。（*176.参见11 USC § 303（b）（1）-（2）（规定破产法第7章和第11章下的非自愿破产案件的标准）。）根据现行法律，只有债务人“无力偿还到期债务”的情况下，破产法官才可以不顾债务人的反对签发救济令。（*177.11 USC § 303（h）（1）.）对于市政债务人，这一限制需要放宽。界定市政破产的相关表述也需要放宽，我们刚刚已经看到了其限制性过强的原因。旨在确定未来支付能力的指标，如年收入与未偿债务总额之间的比率，或一系列此类指标，更适合市政。
一旦破产案件真正启动，无论自愿与否，顽固不化的债务人都无法通过猛烈反对取胜。根据破产法第11章，债务人有权在120 日内提出债务重整计划。（*178.11 USC § 1121（b）.）在此之后，或者在法官颁发命令之前，（*179.11 USC § 1121（d）（1）.）任何利益相关者都可以提出债务重整计划。（*180.11 USC § 1121（c）.另见11 USC § 941（只允许债务人提出债务重整计划）。）债权人发起的债务重整计划并不常见，但这只是因为债权人发起重整计划的可能性促使管理者首先提出可行的重整计划，以维护议程控制权。无论案件是否自愿，确认债务重整计划的规则都是相同的。非自愿程序的目的不是要改变实质性权利，而是迫使债务人进行清算。特别是，破产法第9章确认债务重整计划的标准不必为了获得非自愿机制的优势而有所改变。
非自愿的企业破产极为罕见，（*181.参见Richard M.Hynes and Steven D.Walt，Bankruptcy Bounties*22（University of Virginia School of Law，Law and Economics Paper Series 2018-15，Oct 30，2018），存档文件见 http://perma.cc/E8KB-HF5T。）人们由此可能会推断非自愿程序本质上是无用的。这是错误的推断。企业非自愿破产案件之所以不常见，是因为债权-债务法律背后的规范在发挥作用。根据州法律，企业债权人享有相对强大的催收权。通常，他们乐于单方面追求自己的利益，而不是诉诸破产法庭。预见到个体债权人救济权能（remedial power）的实际效果，陷入困境的企业管理者如果不能延缓破产，很可能倾向于自己申请破产救济，那么他至少要选择清算的时间和地点。按理说，非自愿机制在市政情形下会更加突出，这是因为根据通常的州法律，债权人的催收权非常薄弱。在企业情形中，一般债权人通常可以通过单方面止赎、起诉或威胁采取其中一种措施来最大限度地收回个人钱款。但在市政情形中，债权人最希望减记其债务，从而降低债务人的杠杆，减少对稀缺资源的争夺。
这就涉及破产特有的优先权（bankruptcy-specific priority）问题。非自愿破产程序能够及时减少市政债务的前提是债权人或者至少一部分债权人对这一想法感兴趣。必须有人启动破产程序并推进案件。考虑到目前不确定的优先权安排，这也许不大可能。尤其是在上文所说的债务减免预计会刺激投资，但会减少债权人回收债权的情景3中，非自愿机制不太可能导致尽早提交破产申请。特别是当债权人认为，如果情况恶化到一定程度就有可能获得救助时，他们可能会理性地选择观望策略。事情总会有转机；无论如何，总会有其他人承担责任。
如果出现情景3的可能性很大，那么破产特有的优先权值得考虑。这需要对破产中的市政债务进行分类，而这些债务在破产程序之外被视为具有相同的优先权（例如，作为一般无担保债务）。这样做的目的是让某些债权人享有特权（privilege），进而使他们有特别的理由选择破产法庭，促成非自愿破产申请或者为自愿破产申请进行游说。（*182.破产特别优先权是《破产法典》的主要内容。例如，《破产法典》规定，粮食生产或种植者的无担保债权优先于“政府单位”的无担保债权，尽管这两种债权在破产程序之外有相同的地位。可比较11 USC § 507（a）（6）（A）和11 USC § 507（a）（8）。）正因为如此，标准的经济学理论反对破产特有的优先权：这些优先权会激励那些因特殊规则而处于最有利地位的人争夺破产管理权。（*183.也可参见Douglas G.Baird，Loss Distribution，Forum Shopping，and Bankruptcy：A Reply to Warren，54 U Chi L Rev 815，817-818（1987）。）但这恰恰是干预的目的。它将促使那些在破产清算中表现最好的人在耗尽太多当地资源之前寻求破产清算。（*184.优先权方案还有额外好处，如降低不确定性、加强对贷款人的监督以防止出现不负责任和财政困难等。参见Buccola，38 Cardozo L Rev at 1316-1322（详见脚注30）（认为破产法第9章中债权人实质性权利的不确定性会增加市政的事前借贷成本）；Clayton P.Gillette，Bondholders and Financially Stressed Municipalities，39 Fordham Urban L J 639，654-70（2012）（认为市政的债权人是优于市政辖区居民的监督者）。）参见Richard C.Schragger，Citizens versus Bondholders，39 Fordham Urban L J 787，789-793（2012）（认为市政债权人是软弱的监督者）。
例如，合理的优先权规则可以使养老金债权（pension claim）优先于一般义务类证券债务（bond debt）。（*185.关于债权人应该承担市政违约风险的规范性论点，参见Gillette，39 Fordham Urban L J 654-670（详见脚注183））；Schragger，Citizens versus Bondholders，39 Fordham Urban L J at 789-973（详见脚注183）。该规则将规定，债务重整计划应确认受损债务人的反对意见，必须在不损害养老金债权的前提下偿还一般义务类债务。（*186.当然，从原则上讲，使用担保债务和特别收入质押可能会削弱专门针对破产的优先权方案的有效性。但在实践中，大多数市政可以有效担保的财产有限。）该规则的主要作用是确保养老金领取者的债权不会受到市政整体债务负担调整的影响。它的次要作用是鼓励养老金领取者游说市政尽早申请破产，然而从经济的角度看，这一作用至关重要而非次要。如果在给定情况下，减少未偿证券债务有望刺激当地基础设施投资（情景2或情景3），那么，养老金领取者会认为尽早清算改善了他们的境况，哪怕只是因为清算使他们有更多机会在未来遇到有偿付能力的市政当局。（*187.另一种针对破产的优先权方案则会起到相反的作用，它将无资金支持的养老金负债置于一般义务类债务（general obligation debt）之后。正如David Skeel所言，这样的规则可能会促使公职人员游说，要求全额支付他们的离职后福利，从而消除与公共部门讨价还价相关的一些代理问题，或许还能鼓励政府预算更加平衡。例如，参见David A.Skeel Jr，States of Bankruptcy， 79 U Chi L Rev 677，692-93（2012）（表明州一级的养老金债务的重组可能会产生这种有益的效果）。David A.Skeel Jr，Is Bankruptcy the Answer for Troubled Cities and States?，50 Houston L Rev 1063，1073-74（2013）（同前）。这种替代性方案表明，将一般义务类债务置于次要地位可能会带来一个弊端：它会逐渐抑制公职人员对养老金资金充足性的关注。但在我看来，将公职人员的福利置于次要地位这一策略无论理论上如何令人满意，当事态严重时，在事后都是政治上不可想象的，至少在大范围内是如此。如果这是真的，而且确实是真的（换句话说，这是一个常识问题），那么事先宣布无资金积累的养老金负债将被置于次要地位的所谓激励好处，很可能是虚幻的。）当然，这种结果会影响市政出售债券的条件；但是，情景3，即市政当局陷入财政困境的前景表明，较高的借贷成本可能更可取。
5.结论
技术和文化变革的过程意味着曾经繁荣的市政，就像商业公司一样，有时也会破产。由于许多人无法或不愿进行调整，严重的社会混乱可能随之而来。法律可以在抑制这种失调的影响方面发挥作用。地方导向型补贴还是个人导向型扶持才是更明智的政策，这是一个有待讨论的问题。但无论如何，我们都需要认清现实。在市场经济中，地方衰败与创新一样不可避免。一些地方将变得无法产生足够的财富来提供大多数美国人认为法定的基础设施和公共品，而破产无法改变这一事实，因而并不是根本的解决方案。
但本文认为，市政破产能够保护自然经济和密度经济，而公共债务阻碍投资，有可能使这些经济消散。然而，当前的破产法第9章对实现这一目标收效甚微，因为只有在财政困境很可能转变为全面的经济危机之后，它才会促进债务重整。为了实现其经济功能，需要在市政最终无力偿还债务之前的一段较长时间内就进行破产干预。
（中国政法大学破产法与企业重组中心宁夏职业技术学院 马学荣 译）
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