*Nicole Hassoun，美国纽约宾汉顿大学（Binghamton University）哲学教授，也是致力于促进基本药物可及性的研究组织Global Health Impact的项目负责人，主要研究领域为社会和政治哲学、伦理学。原文“Beyond Law and Economics：Legitimate Distribution without Legislation” 收录于Kaushik Basu和Robert C.Hockett主编的Law，Economics and Conflict，Cornell University Press，2021，第202—210页。
妮可·哈森传统上，法和经济学学者应用经济学原理分析法律问题（或考虑法律原则如何指导市场发展）。其中一些分析已经超越了积极的建模和预测，成为基于相关分析给出政策建议的规范性任务。例如，亚伊尔·里斯托金认为，中央银行应该考虑使用资本和/或价格控制来实现政策目标（Listokin，2021）。（*Yair Listoki，“Law and International Monetary Policy Regimes”，收录于Kaushik Basu和Robert C.Hockett主编的Law，Economics and Conflict，Cornell University Press，2021，第157—168页。中文版见《比较》第121辑，第174—184页。）考希克·巴苏建议，当反垄断法在保护消费者免受垄断力量侵害方面既不起作用也没有效率的时候，应当要求企业与全体国民分享利润（Basu，2019）。（**在其他文献中，巴苏还建议将企业利润再分配给那些在市场上受到歧视的人，而不是强制执行反对歧视的法律，尽管这种做法可能在许多方面受到影响（Basu，2018）。虽然企业利润再分配和执行反歧视法律这两种做法的结果可能会受到法律变化的影响，而他可能倾向于通过市场机制来实现，而非通过技术官僚的执行来实现。）本文建议，在评估和发展经济模型时，我们可以对模型推导出的可能政策建议进行哲学、法学和经济学分析，从而最好地拓展法和经济学的新领域。为了说明这一观点，本文探讨技术官僚何时可以按照这里建议的思路合理地执行其政策方案。在此过程中，本文还将提出一些新的问题以及考虑如何解决这些问题，从而推动政策领域的法和经济学分析。
当中央银行提高利率，或者贸易部长决定将各国列入知识产权观察名单，或者全球基金的专家决定如何计算其干预措施挽救的人数时，他们的决策会极大地影响社会内部和社会之间的资源分配。例如，全球基金的计算是其援助分配方案的一部分。因此，负责计算的专家只需大笔一挥，就能极大地影响数百万人的生活。当中央银行提高利率或贸易部长将某个国家列入其知识产权观察名单时，可能有数百万人受益，也可能有数百万人受损。
技术官僚在何时做出这种决策是正当的？也就是说，何时行使这种政治权力在道德上是容许的？接下来，我们将讨论这一问题。
首先，简要谈一谈正当性，即谁有资格成为技术官僚以及什么才是具有重大分配后果的决策。比如，只有在“某一实体行使政治权力在道德上是正当的”（Buchanan，2002，第689页）情况下，该实体才是正当的。从这个意义上讲，正当性是规范性的而不是描述性的，是道德上的而不是法律上的。并且，如果决策是正当的，受决策约束的人可能不得不遵守决策，但是在下文中，我不会假设正当性将导致遵守决策的义务。（*让我进一步解释这里讨论的正当性。我提出的问题是：技术官僚在什么情况下做出具有重大分配后果的决策是道德上允许的？这个问题的答案可能涉及人们在什么情况下应该遵守这些决策。但是，我的问题并不是：在什么情况下，大多数人认为技术官僚做出具有重大分配后果的决策是道德上允许的，以及在什么情况下，他们认为应该遵守这些决策？（Weber，1964；Dworkin，1986；Raz，1986；Rawls，1993；Wellman，1996；Blake，2001；Buchanan，2002；Ripstein，2004；Hassoun，2008）。我也不会问这些决策在什么情况下是合法的（legal）（尽管事实可能证明，技术官僚合法地做出具有重大分配后果的决策在道德上是允许的）。）我使用的技术官僚这一术语是广义的，它包括执行者、政策制定者以及其他做出分配决策的人，这些人既非民主选举产生也不是由选举官员任命。（**也许一个更好的词是“公职人员”或“行政人员”，因为未经选举的司法或军事人员也可能符合这个定义。但是每个词都有其不足，因此我将在下文中继续使用“技术官僚”一词。一个相关的问题是：当行政机构的决策不是由民选代表决定时，这些决策在什么情况下（如果有的话）是正当的？）正如我对这个词的使用，大多数技术官僚都有一些可以帮助他们做出良好决策的相关技能，但并非必然如此。同样，他们也不必拥有科学或工业方面的专长。我会假设，如果一个决策会影响许多人生活必需的资源分配，那么这个决策就被视为具有重大分配后果。这样的“技术官僚”决策可能包括改变税法、增加国际援助、提高关税等。这些决策的后果可能或多或少是重大的，比如取决于它们影响的生命数量。
关于政府正当性的经典哲学理论有很多，其中一些原则显然适用于技术官僚的决策。例如，一些人认为，如果受决策约束的人都非常好地按决策行事，决策就是正当的（Raz，1986）。根据这些理论，每当决策对人们通过协调行动而获得巨大利益至关重要时，人们都应该遵循这些决策，无论其来源如何。重要的是，有人决定我们应该在道路的左侧还是右侧行驶，而一旦做出了这样的决策，我们就有充分的理由遵守它，但谁决定的并不重要（Simmons，1976；Locke，1980；Kant，1999；Rawls，2007；Hassoun，2008；Peter，2013）。
其他经典哲学理论是否影响技术官僚的正当决策，这一点并不太清楚。在一些理论中，产生决策的过程对决策的正当性至关重要（Benhabib，1994；Buchanan，2002；Estlund，2008；Peter，2008）。例如，一些人认可这样的理论：只有民主程序才能使规则具有正当性，也就是说，只有当规则是多数人的规则时，才是正当的（Rousseau，1974［1712—1778］，I：6 sec.3.3；Christiano，1996；Valentini，2012）。这些理论并没有显而易见地告诉我们技术官僚的正当决策是什么（除非我们假设民主理论禁止所有非民主的分配决策）。
也许关于正当性的许多经典解释并没有告诉我们技术官僚的决策在什么情况下是正当的，因为传统上哲学家认为法律规定了民主社会中所有的重大分配决策。政府官员可能会推行重在改变税率或福利支出的政纲。当他们能够通过影响这些变化的立法时，他们的立法行动至少要直面正当性问题。换言之，他们的立法行动可能是不正当的，但是举证责任落在那些认为该行动违反了民主决策的重要实质性或程序性约束的人身上（Estlund，2008；Peter，2013）。
但是，现在许多立法之外的决策影响着资源分配（而且技术官僚的决策对资源分配的影响可能比许多明确关注资源分配的立法决策更大）。正如艾伦·布坎南所言：“缺乏民主问责制的技术官僚精英……正在区域性和全球治理体系中发挥着越来越强大的作用”，我相信在国家内部也是如此（Buchanan，2003，第289页）。在许多国家，技术官僚监管健康和安全、商品和服务的质量、贸易条款、社会歧视，等等。而且，技术官僚即使不会明确通常也会隐晦地做出旨在影响资源分配的决策。
然而，最近哲学家们开始考虑非政府决策的正当性，而且这些争论也涉及技术官僚决策的正当性。例如，有关非政府组织（国际机构、援助团体和公司）正当性的争论，这些组织影响社会内部或社会之间的资源分配。有的时候，这些组织的部分决策是由政府决定的。例如，许多国际机构的决策和资金流直接依赖于政府的支持。因此，一些人认为，只要国家同意这些组织颁布的国际规则的一般结构就足够了（Beitz，1998；Rawls，1999；Cavallero，2003）。但一些人认为，公司、非营利组织甚至国际组织的官员都不能做出正当的资源分配决策，因为他们没有恰当的民主程序（Benhabib，1994；Held，1995；Buchanan，2002；Caney，2006；Valentini，2012，2014；Hassoun，2018）。另一些人则指向这些决策的后果，试图以此确定这些决策是否正当，或者认为决策者必须恰当地代表其选民的利益（Held，1995；Stilz，2009）。还有一些人坚持认为，这些组织的官员必须通过合理的程序做出决策，并且要尊重基本权利（Cohen and Sabel，2005；Buchanan and Keohane，2006；Abizadeh，2008；Valentini，2012）。
似乎很难否认技术官僚的某些决策是正当的。这些决策看起来是正当的，很可能是因为它们如此普遍，以至于否定其正当性可能会无意中否定大多数政府的正当性。但是，也有看似可信的理论理由支持这一结论。由于决策本身的性质，其正当性可能会有所不同。也许重要的是这一决策的影响有多重大，以及还有哪些其他选择。至少在缺乏完全公正的制度的情况下，技术官僚可能有一些空间做出能够显著改善资源分配的决策（Buchhanan，2003；Caney，2006；Dietsch，2017）。即使给定的决策有一些负面后果，替代方案也可能更糟糕，从而使给定的决策具有正当性（Adler，2005）。例如，想象一下，降低利率对一国避免经济衰退至关重要。如果这样做是合法的，也不会产生意想不到的负面影响，而且没有其他更好的选择，那么央行降低利率可能就是正当的。（*在评估决策时，区分不受约束的决策和受到法律、准则（guidelines）和原则约束的决策是有益的。区分行政决策、立法决策和司法决策，以及理解决策在多大程度上受民选代表的控制，也是重要的。）
如果有公正的制度来补偿不公正的后果，技术官僚可能会有更多的决策权。一些观察人士赞同制度主义的观点，认为受公正的制度约束的个人在他们所处的任何法律范围内应当具有决策自由（Waldron，1987；Murphy，1998）。其背后的想法是，社会应该撇开道德问题，以使背景制度可以提供规则，从而让个人可以根据这些规则追求自身利益（Rawls，1971；Nagel，1991，第 6章、第9章；Murphy，1998）。因为“如果人们能够将大部分注意力放在自己的事务上，他们就会过上更加自由和美好的生活”（Murphy，1998，第258页）。也许我们可以扩展这一想法，以使技术官僚可以自由地做出重大的分配决策，只要法律能够补偿其行为的不合理后果（Edmundson，1998；Greene，2016）。例如，想象一下，贸易政策使苏格兰的许多贫困农民出口羊毛更加困难。苏格兰政府可能会通过对羊毛进口征税并将税收所得重新分配给出口商，从而补偿这些人（如果这是公正所要求的）。（*即使法律往往不完善，而且制度很少是完全公正的，比如公平的税制等，这样做也是正当的（Buchanan and Keohane，2006；Dietsch，2017）。）
尽管如此，许多观察人士担心，技术官僚政治（技术官僚决策的增加）与民主价值观、公众参与、代议制治理、危机面前的灵活性或者对国民价值观的响应不兼容。其他人担心，技术官僚无法恰当地表达不满，将辩论局限于精通技术语言的人，只代表精英的利益或价值观，如此等等（Tucker，2018，第219页）。
对那些具有重大分配后果且具有正当性的技术官僚决策，我也许可以提出一个最低（必要）条件：至少在决策的某些方面超出了决策者的专业知识时，受决策影响的人应该在决策过程中有发言权，以使资源分配能够适当地回应他们的利益。（**请注意，比起要求技术官僚决策提供的好处大于通常由民选代表直接控制带来的好处，我在这里提出的条件更为严苛，因为鉴于政治形势的变化和政治需要，民选代表可能无法长期执行或维持其决策。我提出的条件还要求决策适当地回应受影响方的利益，而不仅仅是对有能力判断决策的人负责（Wallach，2016）。）这些决策可能会比那些没有考虑受影响者利益的决策更好且更公平。（***在此，我们可以援引民主理论家用来论证民主之工具价值的论点，例如，基于孔多塞的陪审团定理提出的论点。相关讨论可参见Christiano（1996）。） 而且，这一原则可能会在对正当性有着截然不同哲学观点的人之间引发“重叠共识”（overlapping consensus，Christiano，1996）。（****我在这里并不是说，（规范的）正当性（不妨更广泛地说成政治）要求持有不同观点的人对正当性达成重叠共识。如果这些观点是错误的，我们并不清楚它们是否总是值得考虑。但是，这一原则可能会获得广泛支持。对于不同的观点，请参见Tucker（2018），该文也很好地考虑了独立机构中的技术官僚如何在实践中威胁民主决策。但是我承认，我提出的正当性条件不足以实现完全的正当性。此外，在阐述正当性时，必须考虑制度稳定性和执行情况。另见Ackerman（2000）。）毕竟，大多数更强有力的原则要么加强了对决策结果的要求（也许只有正确的决策才能对利益做出恰当的反应），要么加强了对决策过程的要求（也许每个人在做出决策的过程中都应该有平等的发言权）。一个值得注意的例外是我们在本文开始时描述的正当性，在这种情况下，只要那些受决策约束的人除了遵守决策没有更好的选择，那么决策就是正当的（Raz，1986）。但是，如果弱化我提出的原则，在帮助技术官僚做出更好的决策时，只要求协商和对利益有所回应，那么甚至连接受上述例外的人也会接受我提出的原则。
不过，仍然有许多尚待解决的问题：技术官僚决策的正当性是否取决于民选代表能否做出这些决策？例如，如果中央银行不能及时获得政府批准以避免经济衰退，那么它是否可以自行改变利率？技术官僚能够做出既违背以民主方式通过的法律又正当的决策吗？（Beitz，1979；Hassoun，2018）例如，如果中央银行改变利率是不合法的，中央银行是否可以正当地改变利率以防止经济衰退？政策的明确目的是不是分配性的，或者人们是否理解其政策选择的分配后果，这些是否重要（Blake，2001）？技术官僚是否应该构成一个独立于政治的领域（也就是说，免于或者隔绝于直接政治控制）？（*Woodrow Wilson（1887）在其经典著作《行政学》中提出了这一结论。）当技术官僚的决策不违反法律时，他们如果有自由裁量权，应该有多少？（**他们是否必须遵守宪法原则，并且支持法治、分权等（DeMuth，2016；Tucker，2018）？）即使一些技术官僚原则上可以在法律之外（如果不是违反法律的话）做出正当的重大分配决策，谁是这些组织中的决策者这个问题是否重要？（***相关的组织包括它们的记录和授权，可能也是重要的（Tucker，2018，第213页）。）这些决策是否由高管、政策制定者、科学家还是哲学家做出，这一点是否重要？（****同样重要的是，要考虑决策应当如何做出（例如，由任期交错的委员会或个人），以及做出技术官僚决策的团体和个人在这样做时受到哪些保护，如预算控制、工作保障等（Strauss，1984；Tucker，2018）。）
本文无法进一步回答这些问题。但是，在我们这个时代，考虑这些问题是极其重要的，因为技术官僚的决策影响着数百万人的命运，并且其分配后果可能远远大于法律明确规定的后果。更一般地说，对可能的政策建议进行哲学、法学和经济学分析，可能对评估和推进这些建议至关重要。
（中国政法大学 黄健栓 译）
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