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创新失败的社会根源

来源于 《比较》 2022年第1期 出版日期 2022年02月01日
图/视觉中国
文|劳拉·佩德拉萨-法里纳

  *Laura G Pedraza Fari a,美国西北大学普利茨克法学院法学助理教授。原文“The Social Origins of Innovation Failures”发表于SMU Law Review,vol 70,Issue 2(2017),第377—446页。

  **以下各位的评论和谈话令笔者受益匪浅,他们是:Stephanie Bair、Christopher Buccafusco、Michael Burstein、Sarah Burstein、Anthony Casey、Brian Casey、Peter DiCola、Erin Delaney、Shari Seidman Diamond、Roger Ford、Michael Frakes、Brett Frischmann、Paul Heald、Erik Hovenkamp、Daniel Kelly、Dmitry Karshtedt、Joshua Kleinfeld、Michael Madison、Gregory Mandel、Mark McKenna、Andrew Michaels、Kali Murray、Lisa Larrimore Ouellette、James Pfander、Nicholson Price III、Andres Sawicki、David Schwartz、Matthew Spitzer、Katherine Strandburg、Melissa Waserman、John Whealan、Felix Wu和Stephen Yelderman。感谢以下会议与会者提供的宝贵意见、讨论和建议:Northwestern University Science in Human Culture Faculty Colloquium,Junior Scholars in Intellectual Property Conference(2016),Works in Progress in Intellectual Property(2016),Loyola Chicago Kent IP Colloquium(2016),University of Illinois Collegeof Law Intellectual Property Colloquium(2016),Marquette University Law School’s IP Colloquium(2016),University of Oklahoma Junior Scholars Conference(2016),George Washington University Law School IP Series(2016),Junior Scholars in Intellectual Property Workshop(2017),Cardozo Law School Intellectual Property and Information Law Colloquium(2017);以及Notre Dame Law School教员的评论。另外,Trevor Martin和Christopher White提供了出色的研究和编辑协助。

引言

  对创新的市场失灵分析影响了我们对何时以及需要何种政府干预以最优化创新结果的现代法律认知。(1*参见Kenneth Arrow,Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention,THE RATE AND DIRECTION OF INVENTIVE ACTIVITY 609(Richard Nelson ed ,1962)(阿罗对不受监管的市场信息生产不足的分析,对当前围绕知识产权和其他创新政策概况的法律辩论产生了深远影响)。另见本文第1节。)负责解释专利法规的法院和机构十分清楚专利权在纠正市场失灵方面的作用。(2*参见本文第1.1节、第1.2节和第4.2节。)法学学者借助市场失灵分析证明了扩大专利权的必要性,进而主张修改具体的专利法原则。(3*例如参见HERBERT HOVENKAMP ET AL ,IP AND ANTITRUSTP §1 3a at 1-10(2014)(我们的经济体制的一个基本原则是,在没有市场失灵的情况下,自由市场竞争能确保资源的有效配置);WILLIAM M LANDES & RICHARD A POSNER,THE ECONOMIC STRUCTURE OF INTELLECTUAL PROPERTY LAW 294-97(2003);U S FED TRADE COMM N,TO PROMOTE INNOVATION:THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY 5-6(2003);Michael Abramowicz & John F Duffy,The Inducement Standard of Patentability,120 YALE L J 1590,1593-96(2011);F Scott Kieff,IP Transactions:On the Theory & Practice of Commercializing Innovation,42 HOUS L REV 727,754(2005)(转向市场失灵分析,以设计信息共享的政策和法律对策)。另见本文第1.1节和第1.2节。)这些分析对新知识如何产生以及如何在社会上传播做出了重要假设,并体现在专利法原则中,但这些假设基本未得到检验。本文剖析这些假设,同时提出质疑。借此,本文揭示、描述和阐释一种不同的创新失败,我称之为“社会网络型创新失败”,其根源在于具有互补知识或专长的社群之间缺乏社会互动。社会网络型创新失败阻碍信息的流动,而信息对于发现、表述并最终解决复杂问题显然必不可少。因此,拆解市场失灵分析背后的假设并理解这种新型创新失败,是制定有效的法律干预措施促进突破性创新的关键。这正是本文的目标。

  传统的市场失灵理论认为,政府干预创新市场是纠正新信息生产不足的必要手段,而新信息是创新的命脉。(4*例如参见Arrow,上注1,第623页。另见本文第1节。)在一个没有专利或其他政府补贴的世界里,一旦发明人公开自己的发明,其他人(搭便车者)将能以低成本复制该发明,从而减少创新者的利润并阻止他收回研发成本。(5*例如参见Arrow,上注1,第615页;Harold Demsetz,Information and Efficiency:Another Viewpoint,12 J LAW & ECON 1,10(1969)(“如果要私人生产信息,生产者必须能够从使用或销售信息中获得收入”);Mark A Lemley,Ex Ante versus Ex Post Justifications for Intellectual Property,71 U CHI L REV 129,129(2004)(将此处概述的正当理由称为美国的“知识产权标准理由”)。另见本文第1节。)由于事先知道这一点,创新者既会在研发方面投入不足,又会在保密方面过度投入。(6*例如参见本文第1节。)通过授予创新者排除他人将其发明付诸实践的权利,专利使信息具有可占有性,进而鼓励研发投资、研究信息的披露以及商业化之前的信息交易。(7*Cf.Amy Kapczynski and Talha Syed,The Continuum of Excludability and the Limits of Patents,122 YALE L REV 1900,1908(2013))

  但是,这种传统理论背后隐藏着两个相互关联的假设:信息一旦披露,就会流向那些需要它的创新者(8*“信息自由流动”假设可以追溯到托马斯·杰斐逊,他将信息比作“火焰,可以在所有空间扩展……但不能限制或独占。”Thomas Jefferson to Isaac McPherson(Aug 13,1813),见13 THE WRITINGS OF THOMAS JEFFERSON 333-35(Andrew A Lipscomb & Albert Ellery Bergh eds ,1905)。当今的法律分析中一直延续这个假设。参见本文第1.1节。);以及新想法只会从新增加的研发投资中产生。(9*参见本文第1.2节。)将信息描述为自由流动,但不分析好想法最初是如何产生的,这会带来什么问题呢?毕竟,乍一看似乎无可争议的是,信息一旦进入公共领域,任何面对特定问题的创新者都能够搜索并使用相关信息来解决问题。另外,分析想法如何产生貌似本就吃力不讨好,毕竟想法这类无形的东西好像与个人的思维过程和能力密不可分。(10*参见Jessica Silbey,The Mythical Beginnings of Intellectual Property,15 GEO MASON L.REV.319,320,330(2008)(认为专利法是围绕某个“重要的起源神话”构建的,该神话认为创造的时刻“令人着迷”,因此可能超出分析审查的范围,并且是……“成为发明家的‘核心’意义所在”)。)但这种看法忽略了一点:面临复杂问题的创新者往往无法获得解决这些问题所需的公共信息和专业知识。事实证明,个人如何搜索信息、搜索什么类型的信息以及在哪里搜索,受到他们在特定创新者社群中的成员身份的强烈影响。(11*参见本文2.1节。)反过来,越来越多的网络社会学文献表明,高度成功且富有创意的想法和产品(突破性创新)来自认知上相差甚远的创新者社群的知识重组与合成。(12*参见本文第2.2节和第2.3节。)

  为了更具体地阐述这一点,并说明质疑上述两个理论假设对当前创新政策和专利法观点有何重要影响,我们不妨看看以下例子(13*感谢Erik Hovenkamp让我注意到卡迪森-辛格问题,从而将其作为社会网络失败的一个例证。):

  2013年,三位计算机科学家解决了一个著名的数学问题:卡迪森-辛格问题(Kadison Singer problem),这个问题“过去50年来一直令不少最有天赋的数学家绞尽脑汁”。(14*Peter G.Casazza & Janet C Tremain,Consequences of the Marcus/Spielman/Srivastava Solution of the Kadison Singer Problem,见NEW TRENDS IN APPLIED HARMONIC A NALYSIS 191,191(A Aldroubi et al eds ,2016)。)卡迪森-辛格问题是两位对量子理论感兴趣的数学家于1959年提出的。(15*参见Erica Klarreich,Outsiders Crack 50 Year Old Math Problem,QUANTA MAG ,Nov 24,2015,第2页。)它要问的是:科学家能否从一个并非所有特征都能被观察或测量的场景中推断出关于量子系统的独特信息?(16*参见Nikhil Srivastava,The Solution of the Kadison Singer Problem,Video Tutorial,https://www.youtube com/watch?v=lnRHuuMjKrQ[https://perma cc/UD88 CKNB]。)卡迪森-辛格问题的核心是实验物理学测算和描述现实的独特能力。在卡迪森-辛格问题提出后的20年里,尽管它发表在数学期刊上,但始终属于C*代数数学领域,用某位应用数学家的话说,它是“数学中最抽象的谬论”,其“领域以外的人对此知之甚少”。(17*Klarreich,上注15,第3页。)然后在1979年,一位应用数学家“推广了这个问题”,指出它相当于主流数学中关于“矩阵是否可以分解成更小块”的问题。(18*Klarreich,上注15。)在这种新视角下,求解卡迪森-辛格问题迅速成为数学和工程学的一项关键任务,产生了多个局部解,但是没有完全解。(19*例如参见Klarreich,上注15,第1页;Dana Mackenzie,Kadison-Singer Problem Solved,47 SIAM NEWS(2014)。)

  最后,2008年,耶鲁大学计算机科学家丹尼尔·斯皮尔曼(Daniel Spielman)和数学家同事吉尔·卡莱(Gil Kalai)聊起他正在做的研究项目,该项目致力于如何“稀疏化”计算机网络,“使其节点之间的连接变少,但仍然保留原始网络的基本特征”。(20*Klarreich,上注15,第3页。)数学家卡莱马上意识到,斯皮尔曼的研究课题是卡迪森-辛格问题的一个版本,而斯皮尔曼却从未听说过卡迪森-辛格问题。21(*同上,第1页。)事实上,斯皮尔曼对C*代数也一无所知。但是,当被定义为一个稀疏化问题后,斯皮尔曼和他的团队5年内就拿出了解决方案,使用的是数学家们仍在努力理解的工具。(22*同上。)然而,如果认为计算机科学家独力解决了一个难倒数学家的问题,这是一种误解。确切地说,数学家运用他们的专业知识,能够为谜题提供部分答案。而计算机科学家拥有解决最后一部分问题的专门技能。正如斯皮尔曼团队的一名成员所说:“我想这个问题之所以延续了50年,是因为它确实有两个部分很难解决。”(23*同上。)换言之,解决问题需要结合两个社群(数学和计算机科学)的专业知识,无奈这两个社群很少相互交流。(24*参见本文第3.2节。)

  这个案例说明了什么?首先,公共知识并不是自由流动的,事实上,由于知识创造及社会组织方面的某些原因,面对特定问题的创新者往往无法真正获得公共知识。现代知识创造是在非常专业的小型子领域中组织的,这些子领域通常互不交流,因而并不了解(或无法解释)彼此的研究问题、探索结果以及表述这些问题的方法。所以,尽管卡迪森-辛格问题名义上是公开的,但20年来,有关这个问题的知识一直停驻于C*代数学界,乃至在接下来的30年里始终滞留在数学、应用数学和工程学领域。重要的是,卡迪森-辛格问题的相关知识并非通过阅读公开知识而是通过人与人交流传播的,特别是卡莱和斯皮尔曼之间的交流。其次,解决复杂问题通常需要结合无互动社群的多种专业知识。譬如在这个例子中,解决卡迪森-辛格问题需要数学家与计算机科学家彼此交流。这种互动促进了问题从C*代数语言向计算机科学语言的转换或重构,从而使计算机科学家可以使用自己的工具,最终找到了问题的完整解决方案。事实上,自从解决了卡迪森-辛格问题,数学家们已经举办多场研讨会,创建了将C*代数和计算机科学这两个不同领域联合起来的研究团队。(25*参见本文第3 2节。)

  最后这一点,即团队需要结合多个子专业和多种专业知识来解决复杂问题,让我们回到了创新市场失灵分析的第二个假设:好的想法只会从研发投资中产生。相较而言,大量网络社会学和科学社会学研究长期以来专注于探索知识如何传播,以及好的想法如何产生。(26*参见本文第2节。)这些研究提供了越来越多的实证证据,证明产生想法的关键步骤之一是发现问题和表述问题,但这一步在专利法原则和理论中被忽视了。(27*参见本文第2.2节和第2.3节。)一旦明确定义了问题,解决问题的步骤往往就会显现。(28*同上。)这样看来,认为创新从一个预先存在的问题开始,以产品开发结束,明显忽略了产生想法的最重要步骤:发现并表述特定想法试图解决的问题。反过来,“产生新问题、新知识和新能力(而不是转移已经被接受的想法)”(29*Balazs Vedres & David Stark,Structural Folds:Generative Disruption in Overlapping Groups,115 AM J SOC 1150,1158(2010)) 需要认知上相差甚远的社群进行深入而频繁的互动。(30*同上,另见本文第3节的案例研究。)

  卡迪森-辛格问题的解决有力地说明了一点:研究人员必须认识到计算机科学家面对的“稀疏化”问题无异于若干数学子社群中的“线性代数矩阵”问题,而这正是表述问题的一个范例。(31*参见Srivastava,上注16。)不过,卡迪森-辛格问题的沿革也表明,在无互动的创新者社群中,知识的社会分工阻碍了认知上相差甚远的社群之间有意义的信息流动,进而拖延了问题的发现与表述。

  卡迪森-辛格问题及其解决涉及不受专利保护的抽象数学。(32*参见Alice Corp.Pty ,Ltd.诉CLS Bank Intern ,134 S.Ct 2347,2354(2014)。)然而,正如我将在第2节和第3节阐述的,这个例子中展示的创新者社群在知识创造与组织上的基本动态,不断地在更多产生专利创新的应用领域重现。毋庸置疑,了解社会网络型创新失败对探析专利法原则和理论,乃至更广泛的创新规律和理论,都具有重要意义。

  鉴于市场失灵模型在专利法原则和理论的发展中颇具影响,新颖性、创造性和实用性等重要的法律原则也植入上述两个假设或许就不足为奇了。具体来讲,依靠创新的市场失灵模型,法院系统性地扩大了“本领域普通技术人员”可以获得的信息(或现有技术)数量。(33*参见本文第4.1节。)虽然信息技术进步证明有理由逐渐拓宽创新者可获得的信息数量和类型,但长期存在的社会障碍极大地限制了某些类型的信息的可获得性。而旨在约束现有技术(prior art)影响范围的关键理论检验,即类似技术原则(analogous art doctrine),仍然缺乏理论方法以区分可获得和不可获得的现有技术。与创新市场失灵分析很少关注好想法的起源如出一辙,专利法的实用性和创造性原则通常假定待解决的问题就在那里。(34*参见本文第4.2节。)这种关于现有技术构成要件的典型化观点,以及重视解决问题而排斥发现和表述问题的思路,与现实世界的研究毫不协调;甚至可能会产生意想不到的后果,即阻碍促成突破性发现的跨界团队合作。

  这些假设在近期的苹果诉三星等案例中尤为明显。(35*Apple Inc.诉Samsung Elec.Co.,Ltd.,816 F.3d 788(Fed.Cir.2016)。参见本文第1.1节和第4.2节(深入分析了苹果诉三星等相关案件)。)苹果公司的两个关键问题:一是解决“口袋拨号”问题的“滑动解锁”专利是不是针对家庭安全系统的触摸屏技术的明显延伸;二是如何界定相关的研究领域。(36*参见本文第4.2节。)当面对有关是什么构成研究领域或如何将“待解决问题”概念化的冲突观点时(37*同上。),联邦巡回法院和最高法院总是依靠“常识”,强势提出自己的方法来表述创新者面临的问题。(38*例如参见Apple诉Samsung,816 F.3d at 809(“考虑到‘现实情况,也就是常识’,熟练技工可能会认为Xrgomics属于搜索的技术范围”)[引自In re Oetiker,977 F.2d 1443,1447(Fed.Cir.1992)]。另见本文第4.2节。)但是,苹果公司认识到,安全系统设计师和手机设计师面临相似的设计问题,并把为家庭娱乐和安全系统设计用户友好界面的问题表述成“口袋拨号”问题,这本身也许就是一种创新贡献,特别是在这两个社群没有日常交流的时候。(39*参见本文第1.1节和第4.2节。

  就像解决卡迪森-辛格问题需要认识到计算机科学家面对的“稀疏化”问题相当于若干数学子领域的“线性代数矩阵”问题,苹果创新的关键一步可能是把“口袋拨号”问题定位为家庭安全系统要解决的问题。(40*同上。)

  至少,要解决社会网络失灵,需要正视信息流动和想法起源的错误假设如何体现在专利法原则和解决社会网络失灵的政策工具的设计之中,而政策工具的设计可能需要运用网络分析本身。(41*参见本文第4.3节。)但是,除了确定和纠正专利法原则中的这些错误概念,了解创新中的社会网络失灵还具有其他重要意义。分析社会网络失灵为政府干预创新活动提供了新的理据,而且这些理据植根于社会组织和知识分工造成的各种障碍中。反过来,设计有效的干预措施既需要深入了解社会网络失灵的原因,也需要对多种创新政策杠杆(除了专利,还包括拨款、奖励、税收和私人机制)进行比较分析,以确定缓解这些问题的最优激励组合。(42*参见本文第5节。

  本文的其余部分安排如下。第1节识别并质疑有关创新的市场失灵模型的两个基本假设:(1)非保密性知识往往跨社群自由流动;(2)先有想法(并且是外生的),后有创新的相关分析。第2节引介网络社会学方面的文献。这些文献为质疑两个基本假设提供了理论依据,并强调了一个被法学学者忽视的创新失败的关键来源,我称之为“创新中的社会网络失灵”。第3节分析公共卫生、计算机科学与数学以及医学研究的三个案例,阐述创新中的社会网络失灵概念。这些案例分析借鉴了我最初的实证研究,也借鉴了其他网络学者的研究。根据这些案例分析,我对阻碍信息流动和组建跨界团队解决复杂问题的社会障碍进行了分类。第4节从专利理论转向专利法原则;阐释这两个假设渗入专利法原则的过程,并建议重新设计有关实用性、创造性和新颖性的法律,以使它们与现实中的研究保持一致,以及运用网络分析工具描画将研究成果付诸实践的相关社群。最后的第5节更深入地剖析了社会网络失灵对创新理论和政策的启示。尤其是,本文开启了一场至关重要的对话:政策工具(包括但不限于专利)如何解决本文提出的社会网络失灵导致的特殊障碍:(1)缺乏社会和认知联系;(2)认知差异;(3)不同(或冲突)的评估框架。

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版面编辑:沈昕琪
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