数字时代的竞争与产业挑战

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5.制度

　　最后，必须加强制度建设，使之与新的经济环境相适应。在我们讨论可能的变革之前，有两点需要注意。首先，加强制度建设可能需要为独立机构提供新的自由度，但考虑到当前政治至上的氛围，这不一定行得通。其次，我们需要的不是对反垄断法进行重大修订，事实上，这些老法条的措辞足够宽泛，以至于我们关注的许多行为在某种程度上已经体现在法律之中。相比之下，监管机构必须变得更加灵活，并与数字时代不断发展的生态系统和经济思维保持一致。

　　5.1独立性

　　竞争管理机构的独立性在一些国家受到质疑。各种提案通常不会呼吁回归老式的行政决策，但它们可能会授予政客否决竞争管理机构决定的权力，从而使竞争管理机构受到严格的约束。（*2019年，法国和德国发表了一份联合宣言，以保护本国的工业龙头企业。他们提议改革欧盟竞争法，例如允许成员国推翻欧盟委员会做出的合并决定。）有人呼吁将某些行业或公司排除在竞争政策范围之外，也有人要求赋予竞争管理机构更广泛的使命：对就业、环境等利益相关者的保护、产业政策等等。（*例如，欧盟竞争专员的职责现在包括产业政策目标。虽然这种双重授权可能会避免地盘之争，没有人知道它将如何发展，但这种授权的变化与法国和德国否决欧盟委员会对阿尔斯通和西门子合并的决定在时间上接近，引起了对欧洲竞争政策可能在此过程中被削弱的担忧。对于社会责任机构近期趋势的理论分析，读者可参见Tirole（2023）。）

　　我们应该提醒自己，为什么我们一开始就要有独立机构。从历史上看，独立机构的兴起源于对政治过程的不满。政客们确实容易被俘获，并倾向于拉选票。独立机构也面临被俘获的风险，但它们不受竞选活动的影响。（*对机构决策的政治干预可能会间接地重新引起对选举的关注；正如我在下面强调的，独立从来都不是绝对的，而是程度的问题。）例如，由于政客对连任的渴望导致了信贷繁荣，央行被赋予独立性，以抑制通胀和避免松懈的审慎监管。同样，为了监督电信、电力和其他网络型产业，保护这些公用事业的私人投资者免受低价剥夺，或者反过来保护消费者免受乱收费的影响（以及后来在非自然垄断领域的竞争不足），独立的监管机构得以建立。政治经济中的约束问题可以通过设计抵抗政治压力的制度来解决，至少在具体的政策行动上是这样。（*整个机构的政策是另一回事。）

　　独立性的一个必然结果是，它更易于接受基于证据的公共决策。因此，独立机构往往拥有专业素养较高的员工（例如，博士等）。（*这里可能有因果关系的问题。在Maskin and Tirole（2004）的研究中，技术决策最好留给独立机构，因为选民对自己在这些决策中的利益可能知之甚少，而社会问题应该交给多数人投票（在特定问题上保护少数人）。）与此相关的一个必然结果是提高了动机的透明度，例如，通过公布央行会议纪要、向监管机构公开咨询、向最高法院提交多数意见和反对意见，等等。

　　此外，独立机构还可以培养一种使命感（*读者可以参见Dewatripont et al.（1999）以及Dewatripont and Tirole（1999），了解任务导向型组织的一些好处。），隶属的机构就做不到这一点（因此，管理良好的独立机构可能会拒绝接受新任务）。此外，专业人士和特定领域的专家在创造这种使命感（内部）、跨期一致性和法律确定性（外部）方面发挥了重要作用。正如代理理论表明的，明确的使命和主张可以产生专注和责任心。它们还可以通过防止独立机构过多地介入政治领域和参与过多超出最初目标的任务，来降低机构独立性受到挑战的可能性。

　　5.2改善业务流程

　　指出传统监管方法的缺点很容易：自我监管是自我服务，竞争政策的进程太慢，决策太过迟缓。正如我们在前文讨论的，公用事业监管应用于科技行业基本是不可行的。

　　我们需要更多反应灵敏的反垄断，这不仅涉及（但仍然独立于）行动者，而且要建立指导方针，这些方针并非一成不变，而是随着我们的知识进步演变。换言之，法规应该是具有适应性的（*传统的规章制度是以一种非常缓慢、正式、以通知和评论的方式改变的。它们不能像“不从事自我优待”等宽泛原则那样迅速适用于一种新的平台。），且反映了产业界和学术界的意见，能最大限度地减少法律的不确定性。同样，可能不需要新的机构，但可以更系统地使用现有的工具箱。

　　一个很好的例子就是商业审查函（*根据美国司法部的说法，商业审查函允许“对拟议的商业行为在反垄断法下的合法性感到担忧的人士要求司法部提供一份声明，说明其目前对该行为的执法意图”（https://www.justice.gov/atr/whatbusiness-review）。)，它在美国使用得不够充分，在欧洲并没有得到使用。

　　它的一个很好的应用是1997年美国司法部处理专利联盟（patent pool，又译专利池）的商业审查函。专利联盟是一个既有可能大幅提高行业效率，也可能让行业卡特尔化的典型案例。简单来说，当专利是互补品时，专利联盟是可取的，如果它们是替代品，就会减少竞争（因为它们随后会卡特尔化）。但很难知道专利是互补还是替代，因为这可能取决于专利的用途和价格，也可能随着时间推移而演变。难怪竞争管理机构要谨慎行事。

　　然而，无论是二战前那种宽泛的自由放任政策，还是1945年美国最高法院对Hartford-Empire专利联盟一案做出著名判决（*最高法院大法官雨果·布莱克（Hugo Black）宣称：“在这个国家的历史上也许从未在任何工业领域中见证过，有比这些上诉者实现的更彻底更成功的经济专制。”（Hartford-Empire Co.v.United States，1945）。）之后几乎禁止专利联盟的做法，都是不可接受的。为了应对不断发展的专利丛林，美国司法部在加州大学伯克利分校经济学家的帮助下，于20世纪90年代采取了一种平衡的观点：如果专利联盟满足若干（大多是信息量较少的）条件，就推定它是合法的。随着知识的进步和发展，这些条件后来得到了完善，并被纳入美国、欧洲和日本的指导方针。请注意这里使用的“推定”一词：推定并不意味着实际中这些做法达到了被认可的标准，而是说法律上的不确定性大大降低了。

　　移动支付领域的集体谈判是另一个例子。这里的问题是，钱包提供商控制着近场通信（NFC），并可以向发卡机构提出条件和要求。发卡机构几乎没有议价能力，因为平台可能已经形成了拒绝谈判的名声，而持卡人的多归属将进一步削弱发卡机构的议价地位。相应地，加拿大和中国等国家已经允许集体谈判。然而，对服务购买者联合起来与供应商就优惠条款展开谈判，我们可能会感到不安。事实上，从反垄断的历史看，1890年《谢尔曼法案》第1节（对应于《欧盟条约》第101条）早就确认了反竞争的联合抵制行为的危害。因此，此类做法至少必须获得批准，并受到监督。

　　另一种工具是监管沙盒，它是新业务模式的试验场，这些模式不受现行法规的保护或监管机构的监督。

　　5.3指导方针的制定

　　产业界越来越难以确定某些行为是否合法。这一方面是因为技术创新速度快，另一方面是因为我们的知识是碎片化的，而且明确的规则并不总是可用。

　　对于要求提供更多指导的呼吁，有两种潜在的反对意见。首先，正如我们已经提到的，指导方针已经存在，并以各种形式被使用，如商业审查函、豁免令，以及关于纵向和横向协议的各种指南。其次，如果竞争管理机构必须回应每一个请求，那么它们将不堪重负。因此，竞争管理机构必须能够有所选择。

　　让我举两个例子来说明目前的做法，这些做法可能会产生非常有害的后果，为此，必须找到有效的救济措施，但又不会造成其他的无效率。

　　5.3.1机构投资者的共同所有权

　　目前在美国，人们对机构投资者（形形色色的共同基金、资产管理公司等）的权力感到担忧。先锋、富达、贝莱德、道富、伯克希尔·哈撒韦等在寡头垄断行业（如航空、银行业）中逐渐拥有了大量股份。由于机构投资者积极参与治理，它们可能会行使直接控制权，以防止行业参与者之间的竞争：它们可能会阻止公司管理层进入竞争对手的地盘，或避免竞争性的沉没投资。为此，它们可以直接施加压力，威胁不再重新任命经理，拒绝对高层经理的提名，或停止管理层喜爱的项目。它们可能拒绝向增加竞争的蓄意收购者（raider）提供股份。它们可能会设计以绝对绩效评估而不是以相对绩效评估为导向的管理层激励方案，后者将使管理人员成为更激进的竞争者。

　　然而，这种共同所有权的发展是有充分原因的。投资者需要低成本、多样化的资金。此外，有证据表明，如果机构投资者不是短期导向的，则它们的积极行动可以约束管理层。因此，不要因噎废食。

　　有一点可以明确的是：没有必要制定新的法律。例如，在美国，《谢尔曼法案》（1890年）和《克莱顿法案》（1914年）第7条早就对这种通过交叉持股形成的卡特尔化表示了担忧。这些法律界定了立法的精神和目标，但它们没有详细说明什么是允许的，什么是不允许的；也没有考虑责任和执法问题（因为机构投资者的责任可能取决于其他投资者选择什么投资组合）。

　　不过，适当的指导显然是非常必要的。要求多元化的投资者成为被动投资者，会使企业的许多外部投资者失去发言权。另一种选择是限制多元化，只在行业间运作，而不是在行业内运作，对于持股集中的行业，将这些大型机构投资者的持股限制在每个行业的单一企业中［例如，参见Posner et al.（2017）就这些指导方针提出的建议］。我在这里的观点不是提出具体建议，而是坚持制定指导方针，从而帮助机构投资者知道它们有权做什么，并至少在短期内，从一些法律的确定性中受益。随着对相关后果的认识在不断积累，这些指导方针可能会随着时间的推移而更新。

　　5.3.2最优价格保证和过高的商家费用

　　在过去20年中，人们已经做了大量研究来理解最惠国待遇条款在平台市场中的影响，如图4所示。这些条款向平台的用户保证，他们在平台上购买商品时将享受尽可能低的价格。这一承诺在合同上得到了支持，商家承诺无论在竞争对手的平台上，还是在自己的网站或其他直销网点上，都不会提供更低的价格。这些做法在科技行业无处不在，但在英国、德国、法国和其他欧洲国家的几个案例中（涉及亚马逊或缤客），这种做法已被部分或完全禁止。

　　对最惠国待遇条款的担忧在于这些条款使平台可以向竞争对手收取费用。与众多商家签订了最惠国待遇条款的平台可以自行设定费用、条款和条件，因为平台的客户没有动力去寻找其他地方，平台是商家接触这些独特客户的唯一途径（用产业组织的术语，平台是获得这些客户的瓶颈）。然后，平台就可以要求收取高额费用。然而，如果这些高额费用被转嫁到平台的用户身上，可能对平台没有好处，因为用户会觉得平台的吸引力降低。

　　不过，关键的一点是，这笔费用会转嫁给所有从商家那里购买商品的客户，而不仅仅是平台的用户。从这个意义上说，最惠国待遇条款使平台能够对其竞争对手收取费用。例如，如果缤客的商家费率是交易金额的25%，那么尽管商家希望向缤客的客户收取比其他客户更高的费用，但它不能这样做，因为它有义务给缤客的客户提供最优惠的价格。换句话说，商家必须在支付高额费用和放弃平台客户之间做出选择。此外，这一功能与平台的支配地位毫无关系。例如，如果平台占有20%的市场份额，那么商家费用的80%会转嫁给不使用该平台的客户。

　　同样，尽管有必要进行政策干预，但人们应该记住，最惠国待遇条款也有提高效率的作用。首先，人们不希望平台本身的投资被剥夺。可能产生危害的地方在于，我们使用缤客的服务找到我们喜欢的酒店，然后直接去酒店的网站享受更低的价格（所谓的“展厅现象”，即消费者将实体店仅仅当作样品展示厅的一种行为）。如果搜索成本较低，这可能会成为一个问题。

　　从原则上讲，狭义的最惠国待遇条款可以保护在线旅行社免受这种投机行为的侵害，因为它可以防止酒店在其网站上降价，这对现场预订也同样适用。

　　其次，在搜索成本较高的情况下，存在潜在的反向剥削问题。商家可能会对使用平台收取高额附加费，这个问题在支付卡行业被称为超额附加费。客户可能经历过在低成本航空公司订票时漫长的预订流程，与朋友和家人商量了半天，却在屏幕上的最后一个流程中发现，使用信用卡要收取10欧元的附加费。在禁止附加费的规则下，这种拖延就不存在了，这相当于支付卡的最惠国待遇。（*关于最优附加费的研究，读者可以参考Gomes and Tirole（2018），以及Bourguignon et al.（2019）。）

　　规制最惠国待遇并不容易。让我们考虑一下禁令。在线旅行社（OTA）平台可以通过降低在其他平台或自己网站上收费较低的酒店在推荐列表中的位置，重新设置隐性的最惠国待遇。因为提供推荐的算法有些不透明（因为评级必须经过精心设计才会有用，例如，删除明显自私的评级，而且必须为更准确的评级者赋予更高的权重），监管机构很难证明，一家利用最惠国待遇禁令（prohibition of MFNs）带来的价格自由的酒店受到了歧视。（*与此相关，Hunold et al.（2022）发现第三方卖家在亚马逊“购物车”（buybox）中的曝光率取决于他们在竞争市场（如易贝、沃尔玛）中的价格。）第二个（也是合法的!）绕过最惠国待遇禁令的策略是，平台开发一款首选商家程序，这是可选择的，但对同意最惠国待遇条款的商家会给予优先展示权。

　　我的最后一个提醒是，假设最惠国待遇是非法的，对于让商家知道可以向消费者征收多少可接受的附加费的指导方针，我们就不能加以利用了。因此，欧洲的政策干预无论是对狭义还是广义的最惠国待遇条款都采取了禁止的形式。（*狭义的最惠国待遇条款禁止商人在自己的平台上收取更低的价格（或通过电话或邮购）；广义的最惠国待遇条款适用于所有销售，即其他中介平台（例如Expedia）。）

　　一个例外是支付卡，欧盟对这些支付卡实施了所谓的“游客测试”（tou-rist test），即根据商家使用支付卡的便利程度，对商家收费设定上限。读者可参考Rochet and Tirole（2011）对“游客测试”的理论推导。（*商家的便利利益包括减少抢劫的发生，在销售点快速付款，以及会计收益。关于使用还是不使用最惠国待遇条款有大量文献（例如，Boik and Corts，2016；Edelman and Wright，2015；Foros et al.，2017；Gomes and Mantovani，2022；Johnson And Vergé，2017； Johnson，2017；Rochet and Tirole，2002；Wang and Wright，2020，2022），这里不做综述。）其逻辑是庇古式的：只要支付卡被接受，客户就会选择支付方式（现金、支票、数字支付），因此，如果商家的便利收益等于平台的商户费用，就不会产生外部性。“游客测试”这一术语源于如下事实：当面对一次性客户并决定接受还是拒绝该卡时，商家会将费用和便利收益进行比较；相比之下，面对回头客时，商家担心的是如果拒绝了这张支付卡，顾客就不会回来了，因此商家对支付卡服务的需求弹性较小。

　　尽管存在这些困难，考虑到最低价格协议的普遍性和涉及的巨额资金，采取一些措施似乎是值得的。

　　5.4制度协调

　　大型科技公司是全球性公司，它们的活动涉及多个政府部门。这就提出了国家之间以及一个国家内部监管机构之间的协调问题。

　　5.4.1国际方面

　　机构间协调失败的第一个可能是，竞争管理机构或行业监管机构之间缺乏国际合作。我在前文强调过，大型科技公司是全球性的参与者，因此机构间协调一致的反应将是最合适的。至少，国家机构之间的信息共享是需要的。减少世界各地监管的异质性通常也是最可取的。以隐私监管或竞争政策为例（例如，即使是在最惠国待遇问题上意见相同的国家，如法国、德国和英国，也没有对它们的监管反应进行协调），在这方面并没有太多新东西，产业界和监管当局早就认识到，如果跨国公司要遵守多种不一致的法规，就会产生成本。想象一下，不同的监管当局同意拆分一家公司，但要求剥离不同的部门。最后，可能存在各种形式的隐性税收竞争，比如监管机构或法院设计救济方案，以便将投资和活动吸引到本国。

　　在执行方面，跨国公司可能会通过抵制相关国家来应对不利的决策。例如，谷歌新闻退出了西班牙，是因为一部新法律迫使谷歌聚合器向新闻出版商付费。其次，当国内客户通过设在国外的网站获取服务时，也存在治外法权问题。最后，对公司合规性的监测表明存在一定的规模经济效应，这进一步强化了国际合作的必要性。

　　5.4.2管辖权重叠和外部性

　　所有监管机构都面临复杂的协调问题。机构之间的冲突可能源于任务界定不清。例如，当一家酒店在缤客上的排名取决于商家支付的佣金时，这个问题更多体现为消费者保护问题（对相对吸引力的误导性陈述），而不是竞争问题，尽管这种情况可能会受到竞争管理机构的审查。

　　这种冲突可能是不同形式监管之间的外部性造成的。例如，竞争监管与数据保护和劳动力市场监管之间的相互影响。

　　众所周知，公司选择的某些劳工实践可能是反竞争的（想一想竞业禁止条款）。但劳动法本身也有可能是反竞争的；如果优步让司机成为员工（或许是出于保护工人的目的）可以阻止他们在多个平台上接活，那么竞争对手叫车平台将很难保持现有的司机数量，从而也很难保持客户数量。

　　数据保护监管还可能以两种方式干扰竞争。数据保护使转售数据变得更加困难（这可能有合法的隐私理由），可能会增强大型数据收集者的支配地位。（*在欧盟，竞争管理机构将《通用数据保护条例》的准备工作视为隐私问题。此外，相比于更大的竞争对手，烦琐的隐私监管增加了中小企业的单位成本。）

　　公共政策中的这些外部性可能因为管辖领域之争而无法内部化。此外，设计促进协调的制度并非易事。一种可能是创建能促进信息交流的特殊实例或过程，这是有用的，但我们对这一点只能寄予有限的期望。竞争管理机构和数据保护机构已经知道它们的政策是相互影响的，但可能不会据此采取行动。