“法与金融”20年：是时候认真对待法律了

3.维度1：法律的性质和基本功能

　　“法律的性质”一词是任何法律理论最基本的维度。它描述什么类型的规则或秩序被视为“有效法律”，尤其是，它涉及法律有效性的权威来源。表1总结了法律有效性的不同来源，从上帝或自然（在自然法理论中）、主权（强法律实证主义者）、社会习惯（包容性或弱法律实证主义者）、法官的裁决（法律现实主义者）到传统（演化理论）。

　　此外，我们使用“法律的基本功能”一词描述不同法律理论认为法律在社会中应实现的基本目标。我们称之为“基本”功能，是因为这些功能比具体法律的直接功能（譬如道路法的事故预防功能）更根本。另外，我们区分了法律的基本功能与法律的作用，因为前者未必是在经验中得到了验证的主张，而可能只是关于法律在社会中的基本目的的理论甚至规范性陈述。反之，我们使用“法律的作用”描述更广泛的可以在经验中验证的现象，包括法律对行为人的行为（我们的第三维度）和整体经济结果的影响。

　　3.1法与金融学派关于法律的性质和基本功能的定位

　　法与金融学派并没有明确提及法律有效性的来源。然而，相较法律的性质和有效性，法与金融学派基于法律对特定结果（如经济增长）有效性的重要意义，证明了法律（包括州法律）的合理性（另见第2.2节）。这似乎显而易见，但与其他基于科斯定理（Coase，1960）的法与经济学流派形成鲜明对比；后者发现，只要合同是可执行的，仅仅通过市场力量和私人合同就能找到资源配置问题的最优解决方案（Stigler，1964；Fama，1980；Easterbrook and Fischel，1991）。因此，并不需要市场监管来实现最优结果；侵权法和合同法就已足够。而法与金融学派则强调法律的一般意义，甚至支持一定条件下的政府监管（La Porta et al.，2000a，第7页）。例如，格莱泽和施莱弗（Glaeser and Shleifer，2002，第1223页）辩称：

　　经济学家普遍认为，国家在经济中的主要作用是保护产权……这一重要论断的问题在于，它没有确切告诉我们国家如何设计有效的法律体系，以及如何“保护产权”。

　　以上见解源于一个事实，即波斯纳（Posner，2006，第412页）称之为“第四代”法与经济学的法与金融学派已经将重心转向法律的国际比较分析。这一比较分析揭示，法律的基本功能也许比法与经济学的其他分支（或各代）承认的更广泛和更有益，这因地而异。因此，法与金融学派并没有否定法律本身；更确切地说，他们的主要目标之一是确定在何种情况下，相比于私人合同，法律才是保护产权的首选制度（关于法律的内容，详见第4.2节）。

　　我们在法与金融学派的文献中发现，有三个相互关联的论点解释了法律和公共执法何时应优先于私人合同。首先，在“法律和秩序”总体水平仅为“中等”的国家，法律可能比纯私人秩序体系更有效率（Glaeser and Shleifer，2003，第403页）。其次，根据“执法环境”，公共执法可能是比私人诉讼更好的选择。例如，当合同很复杂，而法官可能不具备执行合同所需的专门技能时，就是如此（Glaeser and Shleifer，2002；Djankov et al.，2003b，第605页）。最后，广泛的社会经济因素可能影响最优监管制度的选择。经济和政治高度不平等有利于强大的诉讼当事人颠覆法院，导致“强者”而非“正义者”打赢官司（Glaeser and Shleifer，2002；Glaeser et al.，2003）。

　　换言之，法与金融学派将最优监管制度的选择视为一个经验问题，取决于“执法环境”和其他因素，这为政府干预和监管留下了空间。可以肯定的是，政府干预永远是次优解决方案，使干预有必要的市场失灵领域是“极其有限的”（Shleifer，2005，第440页；另见Glaeser and Shleifer，2003）。譬如拉·波塔等人（2006）发现，在证券法中，私人执法优于公共执法。但总体而言，法与金融学派认为，法律在社会和经济中的作用比在相关研究领域（如波斯纳的法与经济学等）更重要，也可能更有益（最初见于Posner，1973）。

　　关于法律的基本功能，法与金融学派的聚焦点是人们广泛理解的产权保护（如La Porta et al.，1997a，第1149页，1999a，第222页；Mahoney，2001，第523页）。比如，由于存在内部人侵占股东权益的风险，所以有必要通过公司法保护小股东的权益（参见Jensen and Meckling，1976）。在这种情况下，法律赋予股东“一定权力以保护他们的投资不被内部人侵占”（La Porta et al.，2000b，第3页），这反过来又激励金融家向公司提供外部融资，催生更发达的股票市场并分散所有权结构（例如参见La Porta et al.，1997a，1998，1999b，2000a），最终促进公司加速发展（Levine，1999）。

　　米尔约普和皮斯托（Milhaupt and Pistor，2008）曾批评法与金融学派只重视法律的保护功能。但是，他们的一些文章其实对法律功能提出了较为多样化的观点。例如，詹科夫等人（2003a，第596页）指出：

　　自启蒙运动以来，经济学家一致认为，良好的经济制度必须保护产权，使人们能够保有投资回报，订立合同，解决纠纷。

　　这里提到了法律的两个附加功能。首先，“使人们能够……订立合同”暗示了法律的授权或协调功能，而不是保护功能。这一功能包括向行为人提供合同之类的工具，帮助他们协调与其他行为人的经济活动，同时在法律范围内就产权的精确分配进行谈判（Milhaupt and Pistor，2008，第7页）。其次，解决纠纷是法律的独特功能，主要涉及以诉讼方式执行法律。执法的有效性也成为法与金融学派日益关注的重要问题，我们将在第5节讨论。

　　3.2对未来研究的讨论和建议

　　从上述分析可以看出，法与金融学派似乎并没有明确定义法律的性质和基本功能。法律的保护功能与强法律实证主义最密切相关，因为后者将法律的功能狭义地界定为通过威胁惩罚来防止不当行为。另一方面，授权功能表明，法与金融学派的法律理论与“包容性实证主义”有一定的相似性，因为后者认为法律规则不仅可以劝阻公民实施有害行为，还可以让他们做没有相关法律就无法做到的事情（譬如签订合同）（见表1）。此外，解决纠纷功能是“法律现实主义”的关键，该理论关于法律的定义是：立法者说的话不是法律，法官在法庭上实际执行的内容才是法律（参见Green，2005，以及表1）。

　　虽然最近法律学者承认法律可以同时履行不止一种功能（Milhaupt and Pistor，2008），但问题是，法与金融学派并不讨论他们隐含认同的法律多重功能对法律和经济结果之间因果关系的影响。实际上，在法与金融学派中，股东保护方面的法律对经济结果（比如股市发展）的假设影响完全以保护功能为前提。但是，如果承认法律还发挥其他功能（譬如哈特的包容性实证主义理论中的协调授权功能），则法律规则和经济结果之间的假定因果关系可能就不再成立。对于一个探讨法律影响经济结果的研究项目，这是严重的疏忽，这一疏忽可能导致了内生性和实证结果不确定的问题。事实上，正如席尔和马丁斯（2016，第195页）指出的，国家层面的变量（最广泛使用的是源自法与金融学派的法律起源和法律质量）与经济结果之间相互关联的实证证据不足，原因在于“不同研究会创建并应用国家层面的不同变量”，所以，需要“在理论关联和实证检验之间进行更严谨的匹配”。

　　法律的多重功能对测算法与金融学派使用的法律变量也有关键意义（另见第5.2节）。法与金融学派的大多数研究总是把所有法律变量简单相加，例如与股东保护相关的变量，就把保护股东的所有法律规则的价值加总起来（La Porta et al.，1997a）。但最近的研究表明，法律的功能既可能因背景而异，也可能因法律本身而异，而且每一项法律规则都可能属于特定的类别。譬如，卡特卢祖和西姆斯（Katelouzou and Siems，2015）区分了股东保护的“授权规则”和“家长式规则”，并确定对其中一种规则的偏好如何随时间和国家不同而发生变化。因此，我们可以将后一项研究（和法与金融学派无关）视为应用了考虑不同法律功能的理论。它还表明，承认法律的多重功能可能就要开展实证研究，以解释不同类型的法律规则，比如，创建分类指数以显示不同国家对不同法律形式和概念的偏好。