七、重建对政府的约束
过去15年间，以生产率的提高来衡量，发达经济体表现糟糕，这警示我们，经济增长并不会自动实现。任何经济学家都可以识别出导致这种糟糕表现的很多因素，从人口老龄化到错误的财政和货币政策，不一而足。然而，行政国家的过度扩张和由规制导致的越来越严重的不确定性，是重要的阻碍力量之一。有一则轶闻引人深思，明尼苏达州政府以其无穷的智慧决定室内装修师需要获得许可证。*2现在美国35%的雇员需要经政府颁发许可或授予证书（Kleiner and Krueger，2013）。我在明尼苏达州生活过5年，可以证明优雅的装修潮流在上中西部地区造成的危害很小。然而，我不明白为何保护坚强的明尼苏达人在其起居室中免受糟糕的配色之苦，应当成为政府的责任。
对“法治”的狭义解释不仅不能减缓行政国家的前进步伐，它本身还有被新制度消解的危险，而这种狭义解释在20世纪上半叶促进了这些新制度的出现。行政国家对经济生活进行细致入微的规制，如果不采取专横的行动，这样的国家是无法生存的。*1实际上，我将证明只有随着时间流逝，对传统“法治”的古老记忆消失，我们才能开始感受到行政国家真正的长期后果。除了制定宽泛的准则，立法机构缺乏时间和知识来采取更多的行动。法官更愿意求助于雪佛龙案确立的司法尊让原则（Chevron deference）* 1984年美国联邦最高法院在“雪佛龙诉自然资源保护协会案”（Chevron U.S.A.Inc.v.Nat.Res.Def.Council，Inc.）中，一改过去审查行政解释的做法，树立起一种由行政机构承担主要解释责任的、法院对行政机构基于合理理由的解释予以认可的新的“尊让模式”（deferential model）。雪佛龙是美国一家能源巨头公司，此案发生时，正值里根政府放松经济管制。当时美国环境保护署（EPA）对其负责实施的《清洁空气法案》（Clean Air Act）中的“污染源”一词做了宽泛解释，从而放松了对企业新建大型空气污染源设施时本应接受的严格的“新污染源审查”程序。此举有利于增强企业的经营自主权，但这激起了环保人士的不满，由此引发了诉讼。整个案件的争议焦点在于：环保署的解释是否合理?联邦最高法院支持了环保署的解释，认为国会在《清洁空气法案》中并未给出明确指示，而是授权环保署在其权限内做出解释，这本身是一项政策决定，应由行政机构而非法院处理。除了断案本身，更重要的是，法院还借此机会确立了里程碑式的“雪佛龙尊让原则”（Chevron Deference）。法院认为，当国会立法中存在含糊表述或规则空白时，就意味着对负责实施该法律的行政机构进行了授权，允许其制定立法性规则来解释法条含义；这种立法性规则具有压倒性分量，法院应当予以尊让，除非它是专断、反复无常或明显违法的。因此在审查时，法院遵循“两步法框架”：第一步先判断国会本身对争议法律条款有无明确清晰的表态，如有，则直接遵照国会意图处理；如国会仅有概括性授权而无明确细致的规定，则进行第二步，法院考察和判断行政机构对该条款所做的解释能否被接受（permissible），即是否合理，而不是以自己的重新解释取代行政机构的合理解释。转引自张佳俊，《被神化的美国最高法院，为何反常“让权”》，《美国研究》2021年第一期。——编者注或者存在于其他国家的类似原则。甚至行政机构最终也被自己的傲慢压垮了。《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Act）创建消费者金融保护局并非偶然，这是几十年来各种组织架构沉积必然导致的结果。一群未经选举的监管者躲开了议会和绝大部分司法审查，仅仅基于含混不清的指令就能决定一个人取得抵押贷款的条件。暂缓起诉的协议使存在了数个世纪之久的刑事犯罪原则成为笑柄。
因此，恢复对“法治”的最初理解不仅是有实在价值的重要事业，而且是保护自治和繁荣的必要条件。
对于恢复这一广义解释可能产生的好处，一个例子来自德国，这貌似有些反常，因为我们当前面临的很多问题的思想根源正是来自德国。在1945年遭受重创之后，德意志联邦共和国的基本法以及联邦宪法法院接受的“法治”概念要更为深远。*1参见Collins（2015）。在战争结束以后，一些德国法学家恢复了对自然法的兴趣，同时也有一些人采取了凯尔森及其追随者严格的实证主义立场，反对自然法。古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949）从魏玛共和国时期的实证主义转向联邦共和国时期的自然主义，就是一个明显的例子（参见Radbruch，2003）。不幸的是，分析这一思想的复兴超出了本文的范畴。
可能对于这种理解最有名的部分就是上述基本法的第79条第3款，它建立了一个永久性的条款，对规范变革（change to the norm）的实质性内容予以限制*2基本法的官方英译本可以在下面的网址找到：https：//www.btg-bestellservice-de/pdf/80201000.pdf。：本基本法修正案如果将联邦分解为不同的国家，阻碍人们依据规则参与立法过程，危害由第1条和第20条确立的原则，都是不允许的。就我们的解释而言，这一表述是为了永久性地保护第1条（人类尊严、人权、对基本权利的法定约束力）和第20条（民主、国家的联邦结构、人民主权、反抗的权利、对人类和动物的自然基础的保护）确立的原则。*3联邦宪法法院在其判决中进一步提到了公正和道德法则（参见Kommers and Miller，2012）。然而，基本法第146条表明，基本法被视为一部未经公民投票同意的暂时性文本，尽管它已经存在了近70年。“当德国人民自愿接受的某部宪法生效时”，基本法应当“停止生效”。新的宪法是否会取消这一永久性条款或者取消那些由其保护的原则呢？创立这一永久性条款的目的，是为了避免重蹈独裁统治的覆辙，这种统治只尊重“法治”的形式要求，德国曾经历类似的事件，即1933年3月24日通过的《授权法案》（Enabling Act）。
但是，尽管有声名远播的第79条第3款，我总是对基本法的第80条更感兴趣，这一条款对行政国家的规制活动进行严格控制，通过无数的判决有力地捍卫了产权。这些产权也得到反对过度征税的第14条第1款的保护。*4比如1995年6月22日的判决（BVerfG-Beschlu，2BvL 37/91 BStBl.1995 II S.655）对一个人征收的税收总额进行限制，规定所得税和财产税不得超过个人收入的50%（我忽略了该判决中的大量细微差别）。一个重要的决定是将联邦宪法法院选定在巴登-符腾堡州的卡尔斯鲁厄，这是一个中等规模的城镇，远离德国的政治和经济中心。有人难免会猜疑，美国的高等法院是否会受到华盛顿生活的过度影响。我经常想，如果一位最高法院的法官将家安在奥马哈或者得梅因，是否会更关注宪法事务，而不是《纽约时报》的观点或者自己在乔治敦鸡尾酒会上的地位。
此外，秩序自由主义（ordoliberalism）的理念掀起了一场运动，将法学家和经济学家结合在一起，成为德国的主流。秩序自由主义强调规则和遵从宪法安排的重要性，无论是在法律方面还是在经济政策方面。*1很多第一代秩序自由主义者都与弗莱堡学派有关联，如Franz Böhm（1895—1977）、Walter Eucken（1891—1950）和Ludwig Erhard（1897—1977）。其他人则更为独立，如Wilhelm Röpke（1899—1966）和Alexander Röstow（1885—1963）。秩序自由主义与詹姆斯·布坎南对宪政经济学的研究密切相关，参见布坎南（Buchanan，1986）。甚至整个欧洲联盟的设计也是通过法律和规则将各经济体整合在一起，但是一直尊重基本权利，这也是证明“法治”的广义解释开始复兴的特有证据。
可能这些因素解释了为何在主要的欧洲大陆国家中，德国仍是对市场最友好的经济体，为何德国坚持将严格遵从规则作为解决欧元危机的唯一途径，尽管这更多地体现在它的言辞上而不是行动上，为何德国联邦宪法法院是整个欧洲唯一敢于质疑欧盟在“法治”方面走向何方的实体。
以上的观察并不能让我们感到庆幸，有限政府在欧洲各地都在撤退。甚至在实施货币政策时宣称基于规则是比自由裁量更好的选择，已经成为一种古怪的行为（如果这样做的时候以令人尊敬的学术语言为掩护），或者纯粹是疯了（如果这样做时偏爱更直白的语言）。但是，这些至少是一种信号，表明“法治”是奏效的，哪怕是在一个像德国这样历史上曾经遭遇过种种挫折的国家。
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