《大宪章》、法治与对政府的约束

二、对法治的解释

　　塔玛纳哈（Tamanaha，2004）对“法治”的各种解释进行了分类，这一分类广为人知。一种狭义的解释是，“法治”是一种技术性的构造，受正式条件的约束，没有实质性的内容。可能当代法律学者大多秉承这一形式主义的观点，特别是那些深受分析主义传统影响的学者。形式方面的要求，比如法律规范应当清晰明确、不可溯及既往、没有内在冲突，是非常有价值的，因为这使法律可以引导社会成员的行为。对“法治”的广义解释则在狭义解释的正式条件之外增加了大量实质性的承诺，特别是对个人自由的尊重。此外，还有介于两者之间的观点，即在形式主义的最低要求之外，又引入了有限的实质性内容。

　　在本文其余部分，我首先通过考证表明，对“法治”的最初理解符合上述广义解释。其次我将说明，有一条清晰的路径将《大宪章》与“法治”的这一广义解释联系在一起。再次，我力图证明下述命题，即重新回到对法治的广义解释是我们在当代社会重建有限政府的关键。

三、法治概念的起源

　　在英语中，“法治”这一表述源自何处尚不确定。根据《牛津英语辞典》，第一次使用这一表述的是约翰·布朗特（John Blount）。大约在1500年，这位第四世芒乔伊男爵的亲属和牛津大学万灵学院的研究人员精选了尼古拉斯·厄普顿（Nicholas Upton）“De Studio Militari”（这是1447年的一部不甚重要的有关纹章和军事的论文集）的部分内容，将其翻译成英文。按照当时的拼写法则，布朗特将拉丁文Juris regula翻译为法治（Rewle of lawe）。*1整段内容如下：Lawes And constitutcions be ordeyned be cause the noysome Appetit of man maye be kepte vnder the Rewle of lawe by the wiche mankinde ys dewly enformed to lyue honestly。《牛津英语辞典》第3版，2011年3月。

　　这一表述不仅很快就广为人知，而且在论证行使权力的正当性（或缺乏正当性）时，它也发挥了重要的作用。就在不幸的查理一世在诺丁汉升起其军旗的几天之前，即1642年8月12日，他向他热爱的子民发表了一份宣言，其中指出*2Hart（2003）描述了在斯图亚特王朝早期，英国人对法律和正当性的预期是如何形成的。：由于议会长期休会，以及严重偏离了众所周知的法治原则，走向了专制强权，由此导致的困难和伤害已日渐增多。尽管在更早时期已有上述应用，但是只有戴雪（A.V.Dicey，1835—1922）在其经典著作《英宪精义》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution）第四章第145—146页明确提出，自诺曼征服以来，英格兰政治制度的两个基本原则之一就是“法律的统治或至高权威”（另一个当然就是主权在议会），“法治”这一表述才广为流传。

　　英语世界中一代又一代学习法律的学生研习戴雪的著作，他们对这些词语已耳熟能详，以至于坚守“法治”理念已成为其专业能力的标志。*3然而，并非所有人都同意这一点。比较有名的是约翰·格里菲斯（John Griffith，1918—2010）及其在伦敦经济学院的弟子，他们仍然未能信服。格里菲斯怀疑，除了基本的正式程序以外，“法治”仅仅是一层薄薄的面纱，用于掩盖阶级统治的不平等。参见Loughlin（2010）。

　　戴雪信奉“法治”理念，认为英国的自由正体现了这一点。对他而言，法治中的法律就是普通法及其对个人自由的保护。对“法治”的这一重要认识经常被人遗忘，因为同样在第四章，戴雪后来又加上了“法治”的三个具体内容，即程序正义、法律之下的平等以及以判例法为基础对自由的保护（第179—187页）。乍看起来，这三个相关的概念似乎都是程序性的机制，从而使我们趋向于从形式主义的角度理解“法治”，但是，它们必须从工具的角度予以解释。

　　第一个理由是，若非如此，就很难理解戴雪这部专著的结构。比如，在该书标题为“法治”的第二部分，各章内容与个人自由权利或言论自由有关。第二，戴雪是一名虔诚的辉格党人。作为数代克拉珀姆教派（Clapham Sect）和激进出版人的后代，除了作为一名坚定的自由统一党人以外，很难想象戴雪还能持有任何其他政治立场。*1我们在前面脚注中提到的约翰·格里菲斯充分理解这一点。正如他在伦敦经济学院第七次乔利讲座（Chorley Lecture）中讲的，“法治”是“19世纪晚期老派的自由主义者创造出来的某种幻想，托利党人借由这一特定的用法，为他们不惜任何代价也要保留某些特定的法律和政治制度与原则涂上一层保护性的圣洁之光”（Griffith，1979）。人们也许不赞同格里菲斯有关“法治”对人类福利产生影响的判断，但是，恰恰是他认识到戴雪的“法治”概念包含实质性的承诺。程序正义、平等与判例只是捍卫英国式自由的手段。第三，戴雪对法国行政法的评价相当低。法国行政法的法律规定通常是一些精心设计的规范，编纂得整齐有序，符合所有的形式主义要求：清晰、准确、优雅，体现了优秀行政人员的悠久传统。然而，戴雪坚决否认这种行政法能够实现“法治”。

　　但是，戴雪的思想并非凭空产生（参见Arndt，1957；Cosgrove，1980）。相反，他对“法治”的理解遵循了以往的传统，而《大宪章》是这一传统的重要里程碑。在下一节由《大宪章》驶往戴雪的航行中，我将停留三次。由于仅有三站，我的描述将留下很多空白，忽略很多细节。我将暂时搁下经典的法律思想，对英语世界以外的法律传统也存而不论［只能简要提及一下，这一传统从圣托马斯·阿奎那的《论法律》（Treatise on Law）到孟德斯鸠的《论法的精神》，中间还有萨拉曼卡学派（School of Salamanca）和胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius，国际法学创始人，被誉为国际法之父）］。*2我的本意绝不是在暗示英国有任何特殊性。正如在谈到亨利三世时期《大宪章》的延续时，Vincent（2012）幽默地评论：“英格兰的自由得自一位九岁大的安茄国王，导火索是法国的一次入侵，并由一位意大利红衣主教盖章确认。”我选的三站是为了说明我的观点，尽管这意味着不得不舍弃其他更著名的人物，比如约翰·福特斯丘（John Fortescue，约1394—1480）或者迈克尔·欧克肖特（Michael Oakeshott），以及一些著名的事件，比如1689年的《权利法案》或者恩蒂克诉卡林顿案（Entick v.Carrington）。通常这样做都会勉强以篇幅限制作为理由，但是对本文而言这是正当的，因为哪怕只是简单论及那些被忽略的议题都会使篇幅变得过长，而且我也缺乏这方面的知识储备。