四、七个世纪的转型：1215—1885年
至少从罗马时代开始，西方的法学家就将法律视为秩序井然的理性所在，目的在于实现公共利益。尽管法律的细节可以随着时代变迁而改变，因为环境在演变，经验在积累，但是法律体系的本质，即盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》（Institutes）一开始提到的自然理性（naturalis ratio），是永恒不变的。一项规范如果不尊重那些法则，就不能成为法律，因此，也就不存在“法治”。这一思想曾经反复出现。
4.1亨利·布雷克顿
我们停靠的第一站是亨利·布雷克顿（Henry de Bracton，约1210—1268），仅在《大宪章》签署数年之后，他就完成了自己的著作。在其名著《论英格兰的法律与习俗》（以拉丁文写就，题目为De Legibus et Consuetudinibus Angliae）中，他称赞《大宪章》是一部自由的宪法，即constitutionem libertatis。
布雷克顿对中世纪英国法律的影响或者对英国接受罗马法观念发挥的作用，如何强调都不为过。他展现了对“法治”的深刻理解。布雷克顿主张国王直接受法律的制约，因为是法律使他成为国王，而且国王间接受伯爵和男爵的制约，因为后者会制衡他的权力：国王之上仍有更高的权威，也就是神。使他成为国王的法律也同样在他之上。国王的元老院，即伯爵和男爵也同样如此，因为如果国王像脱缰野马或者说不受法律的约束，他们就会给他套上缰绳。*1第2卷，第110页。我禁不住要引用拉丁原文legem per quam factus est rex，其诗一般的韵律在英文翻译中无法体现。理解布雷克顿的观点，重要的有两点。首先，对布雷克顿而言，上述引文的第一句并不仅仅是向他所处时代的宗教倾向妥协。祈求神灵是为了将之比作自然法则，而自然法则蕴含丰富的道德内容和功效作用，领土上的统治者必须予以尊重。*1在一部博学的著作中，Helmholz（2015）详细记述了自中世纪以来，自然法则在律师训练和司法实践中发挥的重要作用。比如，参见曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield，1705—1793）在萨默塞特诉斯图尔特（Somerset v.Stewart）一案（1772）中的推理。其次，对中世纪的法学家而言，法律是探索出来的，而非创造出来的。具体的规章可以编撰、澄清、发布法律。法官可以使其适应新的环境，法律学者可以探究其内涵。但是，在这些人中，没有谁能够创造法律，更无法取消法律的道德约束。在我们生活的世界中，立法者过于积极主动，而实证主义成为时代思潮，在布雷克顿看来，法律作为“缰绳”起到的约束作用远远超出了我们的理解。哈耶克（Hayek，2011）和里德（Reid，2004）都指出了这一点。
4.2爱德华·柯克
从《大宪章》到戴雪这段旅程的第二站是爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552—1634），哈耶克在《自由宪章》（The Constitution of Liberty）一书中赞颂他是“辉格党人根本理念的伟大源泉”。柯克将《大宪章》作为奠基石，再次断言英国议会拥有反对斯图亚特王朝统治的权力。柯克认为《大宪章》是宣示古代英国自由权利的权威文献，并重新解释了其中的很多内容，尽管他在这样做时并不特别在意是否完全符合史实。比如，1604年柯克发现《大宪章》原稿第39条证明了人身保护令（habeas corpus）的正当性。
1610年，柯克巧妙而有力地阐释了自己关于“法治”是一种实质性承诺的思想。在邦汉姆医生（Dr.Bonham）一案的判词中，柯克争辩道：如果一部议会法案有悖普通权利和理性，或者自相矛盾，或者无法实施，普通法就会予以约束，并判定这样的法案无效。邦汉姆医生一案被视为“法治”观念的体现，人们经常从形式主义的角度予以解释。柯克否定了使皇家医师协会可以起诉邦汉姆的议会法案，其主要论据是一条古老的格言，即任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官（nemo judex in parte sua），因此该协会不能既是法官，又是决定邦汉姆命运的一方。
但是在柯克的判词中，有意思的地方是，他从未将自己的措辞局限于这一形式上的必要条件。实际上，柯克提出的主张远远超出了这一点，并在以后其他的判例中反复重申，即一部法令如果满足所有形式上的要求（比如经由议会按照程序批准），但违反了由“普通权利和理性”表明的原则，那么，这部法令就应受制于普通法，并因此归于无效。即使柯克并未使用“法治”这一表述，他对“法治”的理解也是意义深刻的。更为重要的是，一代又一代英国和北美的律师从他那里学到了这一思想的本质，尽管并没有使用这一表述。*1对柯克一般性的研究和对邦汉姆医生案的专门研究，不可胜数。到目前为止，并非所有人都同意我的阐释。但是，与《大宪章》一样，邦汉姆医生案真正重要之处并不在于柯克的真实想法是什么，而在于一代又一代的思想家如何解读这一案例。毫无疑问，对于形成“法治”的古典自由主义理念，邦汉姆医生案是至关重要的一环（Stoner，1992）。例如，在罗宾等人诉哈达威等人（Robin et al.v.Hardaway et al.）的案件中，乔治·梅森（George Mason）援引邦汉姆医生案为某些奴隶的自由辩护，因为“在我们的法律中，现在所有明显违反自然权利和公正的议会法律，理应而且必须被视为无效”。约翰·马歇尔（John Marshall）熟知罗宾等人诉哈达威等人以及弗吉尼亚殖民地的其他判例，这预示着对宪法进行司法审查的思想。
我们旅程的最后一站是美国的建立。讨论“法治”在美国立国过程中发挥的作用，需要好几卷的篇幅。比如，我受训于一个将凯尔森式的宪法法院（Kelsian Constitutional Court）与一般法院区别开来的司法体系，我曾经花费无数时间思考马布里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）、司法审查的起源及其对“法治”理念的作用和对世界的影响。
在这些思考中，我得出的结论是，再为马歇尔*即约翰·马歇尔（John Marshall，1755—1835），美利坚合众国独立和建国时期的政治活动家、法学家，第4任美国最高法院首席大法官，任内曾做出著名的马伯里诉麦迪逊案的判决，为美国法院对美国国会法律的司法审查权奠定了基础，捍卫了美国三权分立的体制。他是美国历史上任期最长的首席大法官（1801年2月4日到1835年7月6日，长达34年152天），被美国人称为“伟大的最高法院院长”“所有时代的法官”及公认影响最深远的实际上的宪法创制人之一。可参见https：//baike.baidu.com/item/约翰·马歇尔/9966014?fr=aladdin。——编者注的言辞多做一次注解或者再次争辩宪法第三款的含义，意义不大，收获更大的是回到更久远的殖民地时代，正是那个时代塑造了马歇尔及其同辈的行为。
就在这些殖民地刚刚建立的时期，牧师和前出庭律师纳撒尼尔·沃德（Nathaniel Ward，1578—1652）编撰了《马萨诸塞自由法典》（Massachusetts Body of Liberties），并于1641年被马萨诸塞州议会采用。在这部法律中，可以找到很多《大宪章》的痕迹，以及数个世纪以来围绕《大宪章》形成的一些理念。这部法律对殖民地的思想产生了深刻的影响，也促成了反叛乔治三世的意识形态。马里兰州（1639年）和西新泽西州（1676年）也通过了类似的法律。在我所在的殖民地宾夕法尼亚，威廉·佩恩（William Penn）于1687年下令在美洲首次印刷《大宪章》的全部文本。*1关于《大宪章》在北美产生的影响，迪克·霍华德（Dick Howard，1968）的著作仍是最经典的文献。了解“法治”在17—18世纪英语世界的影响，参见Reid（2014）；了解《大宪章》对判例法的影响，参见Pallitto（2015）。
《大宪章》还在殖民地时期各种重要的场合中闪亮登场。在1768年一幅流传甚广但不太精致的版画中，《宾夕法尼亚一位农民的来信》的作者约翰·狄金森（John Dickinson）手持其专著的手稿，身体依靠着一部题为《大宪章》的书籍。另外一份甚至更精巧的参考资料是1775年马萨诸塞殖民地的印章，展现了一位自由的公民一手持《大宪章》，一手持剑。费希尔（Fischer，2004）记录了美国建国时期的形象资料，引人入胜。
从《马萨诸塞自由法典》到《独立宣言》《美国宪法》《人权法案》和马歇尔任最高法院首席大法官，这段路程漫长而又艰辛，但是，从英国殖民者在马萨诸塞湾定居的第一天，这段旅程就已经开始了。马歇尔并非凭空创造出司法审查的观念。相反，马歇尔宣布1789年《司法条例》第13款违宪只是一个漫长过程的高潮而已，在这一过程中，英格兰的约翰王与其男爵之间的和平协定转变为宪政设计，其核心就是围绕对“法治”的广义解释。
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