《大宪章》、法治与对政府的约束

六、狭义解释的兴起

　　但是，如果说“法治”的广义解释是本文第四部分展现的优良传统的产物，并且我们有“依规范而制”这样的词汇用来表示“法治”的纯粹形式方面的要求，那么，为何“法治”的狭义解释在当代还如此盛行？有两个原因很关键。

　　6.1不列颠宪法与英格兰宪法

　　1776年的不列颠宪法（British Constitution）与柯克意义上的英国宪法（English Constitution）不是一回事。不同于由普通法、习俗和实践调和的一个人（国王）、少数人（议员）和多数人（普通大众）之间的相互制衡的复杂体系，1688年的光荣革命和随后辉格党人占据主导产生了一个咄咄逼人的强势的议会下院。当威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723—1780）坚决主张议会主权时，他只是在陈述一个事实，而非开创一片新天地。*1主权（sovereignty）超越了最高权力（supremacy）。后者只是暗示相对于其他权力的优势地位，而前者可以支配其他权力。主权是不可分割的，并且从本质上也是不可分享的，从1765年至1776年，殖民地的民众慢慢认识到了这一点。从议会拥有最高权力到议会主权的转变，是英国17世纪宪法演变的关键步骤之一。议会主权得到了1688年光荣革命的胜利者们的捍卫，但是遭到了托利党保皇派的反对，比如为国王的传统特权辩护的博林布鲁克子爵（Viscount Bolingbroke），也遭到了激进分子的反对，比如约翰·威尔克斯（John Wilkes），他害怕由寡头控制的议会拥有不受约束的权力。当《英格兰法释义》（Commentaries on the laws of England）在北美大陆发行时，敏锐的殖民地律师已经明白，不受限制的议会主权是对殖民地自由和自治的致命威胁（Zweiben，1990）。即使跨越大西洋派送议员的问题在某种程度上能够解决，殖民地人口与英格兰相比相对较少，意味着英国议会可以统治他们且罔顾其利益（苏格兰和威尔士也常常面临这种情况，尽管这两个民族在伦敦也有自己的议员）。

　　这一问题并非只是理论上存在。1763年以后，英国议会企图宣示其在殖民地的权威，但遭到越来越多的抵制。当地领袖的反应是宣称他们效忠国王，以此作为抵御议会的堡垒。纳尔逊（Nelson，2014）指出了这一点，他甚至将这些叛乱称为“保皇派革命”。从宪政的角度看，没有什么比1766年的《宣示法案》（正式的名称是《美洲殖民地法案》）更令人愤怒。正是在殖民地的精英意识到乔治三世并非他们期待的那种制衡力量之后，独立才成为一种必然的选择。*2这可能解释了为何《独立宣言》尖锐地批评乔治三世，这明显超越了英国国王应负的责任，而且没有提及议会，除了简略地称之为“其他人”。由于殖民者并不认可自己与威斯敏斯特之间的联系，他们就没有必要“宣告是什么原因促使了两者之间的决裂”。

　　但是一旦实现了独立，而且由民众选举的议会定期在华盛顿召集会议，以往对立法者权力不受限制的担忧就被遗忘了。相反，让法律专业的学生感兴趣的是布莱克斯通的著作或深受其影响的那些文献，比如詹姆斯·肯特（James Kent）的《美国法释义》（Commentaries on American Law），而这些著作毫无疑问是目前对普通法的最佳阐释。*3正如亚伯拉罕·林肯所言，“我从未读过令我如此深感兴趣和大为震撼的东西”，引自Ogden（1932，第328页）。主权在议会的观念逐渐落地生根，将威斯敏斯特替换为国会山也是易如反掌的事。这样，“法治”不过就是由国会批准的法令的统治，而不管其实质性的内容如何。*1在英国，议会主权是由杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯汀（John Austin）发展起来的法律观念的基础，即法律就是由最高统治者（sovereign）发布的命令，而不管其实质内容如何。可能这就解释了为何对“法治”的狭义解释在采用分析方法的法理学家中非常盛行。

　　6.2从康德主义的法治国家到实证主义的法治国家

　　对法治的狭义解释如此流行，第二个原因源自德国，在1815年至1933年间，它对西方世界的法律和政治思想产生了极大的影响。

　　在德语世界中，“法治”一词的近亲诞生了，即“法治国家”（Rechtsstaat，state of law），但是更准确的翻译应当是“宪法国家”。对“法治”与“法治国家”这两个概念的比较，参见海希林（Heuschling，2002）；在当代法律理论的范畴中为这一概念的辩护，参见巴伯（Barber，2010）。“法治国家”是彼得森（J.W.Petersen，1758—1815）在1798年造出来的一个新词。*21798年，彼得森以普拉西德（Placidus）的笔名写作了《国家理论文稿》（Literature on the Theory of State）一书。使这个词流行起来的是卡尔·西奥多·韦尔克（Carl Theodor Welcker，1790—1869），特别是罗伯特·冯·莫尔（Mohl）1844年的专著《依据宪法国家之原则的政治学》（The Political Science according to the Principles of the Constitutional State）。对拥护者而言，法治国家符合康德式的理想，即自由公民在理性指引下形成的共同体。对基本权利的尊重及共和主义式的自治是法治国家这一观念的本质内容。1883年，奥托·冯·俾斯麦（Otto von Bismarck）在给其内阁成员的一封信中表达了对法治国家整体理念的蔑视，这位铁血宰相明白他当前要解决的是什么问题（Heuschling，2002，第6页）。

　　但是俾斯麦本不必如此。1848年以后，德国古典自由主义的命运开始走下坡路，正如泰勒（A.J.P.Taylor，1945）说过的那句名言，“德国的历史已经到达它的转折点，但它未能实现转折”。法治国家最初的理念发生了异变，本质上开始转向形式主义。这一过程开始于弗里德里希·尤利乌斯·斯达尔（Friedrich Julius Stalh，1802—1861），然后是奥托·巴哈尔（Otto Bhr，1817—1895）、奥托·迈尔（Otto Mayer，1846—1924）和格奥尔·杰利内克（Georg Jellinek，1851—1911）。这一转变完成于汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的法学纯理论研究纲领。对一代德国法学家而言，“法治国家”就是秩序井然的行政法。凯尔森争论说，法治的任何实质性承诺只是一种奇怪的妄想而已（Kelsen，1967）。*1当汉斯·弗兰克（Hans Frank）和卡尔·施密特（Carl Schmitt）这类法学家在1933年至1945年间使用类似于“国家社会主义的德国宪法国家”和“德国宪法国家阿道夫·希特勒”这样的表述时，严格的形式主义就达到了某种不现实的程度。一旦法治国家的实质性承诺被消除，弗兰克和施密特就会发现消除其形式主义的承诺也不太难。剩下的唯有对领袖意志的遵从。对于这一实证主义的思想传统达到的高度，哈耶克在《自由宪章》第二篇中为形式主义“法治”的解释提供了最好的证据。

　　6.3进步运动、威尔逊和法治

　　伍德罗·威尔逊（Woodrow Wilson）将两种思想的发展强有力地结合在一起，即立法机关主权和作为“法治”唯一内容的行政法。在成为第28任总统之前，威尔逊于1885年撰写了《国会政体》（Congressional Government）一书，称赞英国的议会主权是一种比美国宪法提供的制衡机制更好的选择。换言之，威尔逊想要放弃17世纪英格兰宪法背后蕴含的理念（美国独立战争正是为此而战），而拥护18世纪不列颠宪法的理念，后者实际上在约克镇已经被击败了。同时，威尔逊明确地以普鲁士样本为基础，推动了行政国家的建设（Hamburger，2014）。威尔逊展现了进步主义和现代社会科学在知识界的强大影响力，这促使“法治”的狭义解释占据了主导地位。

　　这些狭义解释有助于打开通向现代行政国家和1937年宪法革命的大门。从20世纪20年代开始并在新政时期达到了顶峰，基本的经济自由受到严重的限制，尽管形式主义的要求（比如程序正义）大部分仍然得以实施（Ernst，2014）。