“纸上的墨迹”批判与新古典谬误
传统新古典方法具有刚才提到的所有优点，但仍然存在根本的缺陷。要认识到这一点，考虑一部由国会或其他机构讨论并出台的新法律。一旦新法律颁布，事实上只不过是一些纸上的墨迹，或者在今天的世界中，则是一些电子文件。它通常规定：你不应该做诸如此类的事情，如果你这样做，将被罚款或被判入狱，等等。
由此产生的问题是：为什么仅仅是纸上的墨迹，也会影响个人能够选择的行为和获得的回报。如果每个人都选择忽略纸上的墨迹，做与之前同样的事情，所得的回报事实上并不会改变。举例而言，如果每个人选择的行为与没有法律的情况下完全一致，显然他（或她）的回报与原先也是相同的，因为仅仅是在纸上的一些文字，并不能马上影响人们的回报。因此，考虑到我们一般认为人们能够自由地选择行动策略和相应的回报，那么简而言之，新法律并不能马上改变人们所参与的博弈。这就是我指出的“纸上的墨迹”问题（Basu，1993）。（*1.事实上在某些情况下，法律既不存在数字形式，也不存在书面形式。我们发现了12世纪Ranulf de Glanville记录的一个有趣观察：“虽然英国的法律并未记录成文，但将它们称为法律似乎也不荒谬，这些法律旨在解决庭前会议上提出的一些问题，由大臣建议、获得国王的首肯。就此而言，那些能够愉悦国王的，就是法律。”）（Hall，2002，第2页）传统法和经济学的模型显然需要对此做出回应。
为了更深入地理解这个问题，我们要回到关于犯罪与惩罚的贝克尔模型。首先，为什么我们会认为博弈被新法律改变了？这可能是因为人们认为，在新法律出台之后，同样的采矿行为，先前可获得B的回报，现在则只能获得B-pF的回报。
所以乍一看，企业家的回报函数似乎被改变了。加里·贝克尔在创建这个著名的模型时，肯定也是这样想的。但很显然，如果回报的确发生了变化，那是因为警察试图抓住非法采矿的企业家，而且也成功地使其被罚款F美元。然而，即使没有法律，警察也可能做同样的事情。如果在法律颁布后，每个人都像在法律颁布前一样行为，那么他（或她）得到的回报也不会发生变化。因此，法律，即那些纸上的墨迹或者电脑上的文字，不能直接影响人们参与的博弈。如果所有的参与者在法律颁布前后都采取同样的行为，则必然获得同样的回报。法律（或纸上的墨迹）并不能带来变化。
类似的情况也存在于有关超速的法律中。假设有个国家颁布了一部新的超速法规，规定人们行驶时速不得超过100公里，如果被抓到超速则处以一定数额的罚款。初看起来，这似乎改变了人们参与的博弈。之前，当你决定以每小时100公里以上的速度行驶时，会根据节省的时间、车子打滑的风险等因素来综合计算相应的回报。现在，在所有上述因素之外，你似乎还得加上被罚款的预期成本。但这事实上暗含着一种假设，即交警会像机器人一样，只要法律有规定，就会去实施罚款。
法和经济学的新古典方法之所以产生错误，是因为它下意识地假设法律的执法者被排除在博弈之外，或者将他们视为机器人，会自动按照法律的要求行事。（*2.可以想象一旦法律颁布，成百上千的机器人将立刻被设置到不同的行为模式。但这并非我们如今生活的世界。）如果相关方——司机、交警、治安法官、首相——都参与到博弈中，事实上也的确应该如此，那么显然法律并不能直接改变博弈。因为每个人如果均像以前一样行为，那么即使法律颁布之后他也会获得相同的回报，仅仅写下法律并不能马上改变人们的回报。（*1.毫无疑问，随着我们进入一个更加数字化的时代，将会发生一些变化。我们可以利用计算机和机器人监控和执行一些法律；可能的情况是，将这些机器调节至一种特殊模式，一旦新法律颁布，就自动地执行相应的变化（World Bank，2015）。然而，我们还远未接近这一目标，而且有理由认为，即使我们进入了这样一个时代，人类的意愿和对人类行动的需求也永远不会完全消失。）这就是传统法和经济学方法的缺陷，这一缺陷动摇了我们的许多分析，并损害了我们在此概念基础上制定的政策。
让我们停下来想一想，法律是如何改变囚徒困境博弈的。（*2.类似的观察也适用于旅行者困境博弈。）这是因为，当一个参与者选择坏的行为B时，会被罚款2美元。但谁来执行罚款呢？在大多数正常情况下，必须有人去做，即警察、交通管理员或治安法官。但是，如果有这样一个人可以参与进来，对新法律不允许的行为进行罚款，那他（或她）为什么没有成为博弈最初描述的一部分呢？换言之，囚徒困境博弈1中描述的两人博弈，并没有完整地描述社会上发生的事情。至少，还有一个人也参与其中，他（或她）拥有施加惩罚的能力，并在那里等着采取行动。如果他（或她）参与了博弈且有能力给其他参与者造成痛苦，他（或她）也应该是博弈描述的一部分。
如果我们描述了一个完整的博弈，将所有参与者包括在内，即涵盖有能力罚款或制裁的人，以及囚徒困境博弈中的两位参与者，并不能确定新法律可以改变博弈的结果。这是因为第三位参与者也可以在没有法律的条件下实施处罚。所以，即使在法律通过后，博弈的三位参与者也能够做法律颁布之前的各种事情，如果每次他们都选择与之前同样的行为，每个人所得的回报也会与法律颁布之前相同。这样，我们又回到对标准法律观念的“纸上的墨迹”批判。虽然在一开始，我们就对社会博弈进行了更充分的描述，但法律并不一定能改变博弈的结果。
贝克尔模型对博弈的描述要么是不完整的，要么假设了国家的代理人——警察、治安法官和法官——总是会按照法律的要求行事。然而，如果假设国家的代理人会自动地执行其职责，那么芝加哥或新古典模型便使用了一组不一致的假设，即把普通人视为严格的理性行为人，总是会选择合理的行为以最大化其效用或收益；而国家的代理人却被假设成总是机械地执行其应做的任务。简而言之，传统的模型要么不完整，要么是建立在一套不一致的假设之上，即假设人们都是完全理性的，但在刻画公务人员时却隐含地违反了这一假设。
换言之，一旦我们要完整地描述博弈，将普通参与者和国家公务人员都包括在内，为了使传统法和经济学的模型成立，就必须做出一个奇怪的假设，即普通公民是新古典意义上最大化自身收益的行为人，而公务人员则是时刻等待执行国家法律的公正代理人。由于新古典模型非常坚定地认为所有参与者都是个体效用最大化者，因此上面假设的二分法并非有意为之，这种不一致性是不知不觉地溜进了20世纪60年代初出现的法和经济学模型，并导致了明显的缺陷。即使我在批评的同时，也想强调20世纪60年代发展起来的传统法和经济学的重要性，它给予我们一个有价值的原型。这是一个很好的起点。虽然这一模型现在需要被暂时搁置，但一旦它内在的根本缺陷得到修正，我们就可以建立一个更丰富、更一致的模型。这个模型还可以引入其他邻近学科的观念，例如心理学和社会学，以建立一个反映人类各种动机的更真实模型，由此更为严谨地描述人们想法的形成，这点也一直为从哈特到当代法律学者所强调。
（国务院发展研究中心 宣晓伟译）
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