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竞争削弱后对创新的威胁

来源于 《比较》 2019年第5期 出版日期 2019年10月01日
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文丨乔纳森·贝克尔

  *Jonathan B.Baker,本文摘自其著作《反垄断范式:重构竞争经济》(The Antitrust Paradigm:Restoring a Competitive Economy,Harvard University Press,2019)一书的第八章,该书中文版即将由中信出版社出版。

  关于支配型企业和创新,反垄断法存在着两种论调,一如它在竞争方面展开的讨论那样。一种论调表示了对市场势力损害创新的担心,另一种论调则是有关反垄断执法损害创新的担心。一方面,有证据表明竞争促进了创新并提高了生产率。(*1.参见同上,第1章。)另一方面,人们又担心执法能否恰当从而带来积极影响:如果反垄断执法降低了支配型企业对研发投资的预期回报,那么是否会导致现有或未来的支配型企业从事研发的激励不足,也就是所谓的抑制创新?

  这些关于支配型企业和创新的论调分别对应着反垄断规则依据的错误与成本平衡(error-cost balance)的两个对立方面:一方面与竞争损害相关,另一方面与抑制促进竞争的行为相关。(*2.请对照Katz and Shelanski(2007),第3—5页。)这两种论调可以分别被理解为肯尼斯·阿罗和约瑟夫·熊彼特的竞争理论在当代的延续。(*3.参见Baker(2007a)。

  长期以来,在这些立场之间取得平衡的过程中,反垄断法认为,有必要保护那些以较低成本或优越的生产技术提供更好产品的竞争者进入市场或扩张。在以往的一些典型案例中,法院阻止微软妨碍其竞争对手开发可以访问个人计算机操作系统的新方法;(*4.United States v.Microsoft Corp.,253 F.3d 34(D.C.Cir.2001)(en banc).)法院阻止《洛伦日报》控制竞争者使用当时的新技术——无线电技术;(*5.Lorain Journal Co.v.United States,342 U.S.143 (1951).)禁止维萨(Visa)和万事达(MasterCard)信用卡网络拒绝消费者使用具有新功能的产品,阻碍服务创新。(*6.United States v.Visa,344 F.3d 229 (2d Cir.2003).

  创新问题在兼并审查中也很重要,但这是执法机构最近才有的发展。《横向兼并指南》(Horizontal Merger Guidelines)在1992年首次提到创新一词,但只在脚注里提及。(*7. U.S.Dep’t of Justice and Federal Trade Commission (FTC),Horizontal Merger Guidelines § 0.1 note 6 (1992).See also Joseph Farrell,Deputy Assistant Att’y Gen.,U.S.Dept.of Justice,“Thoughts on Antitrust and Innovation” (speech),National Economists’ Club,Washington,D.C.,January 25,2001,https://www.justice.gov/atr/speech/thoughts-antitrust-and-innovation.)相比之下,2010年版的《横向兼并指南》认定某种方式的横向兼并会损害创新竞争,这与经济理论和执法机构最近的调查是一致的:当拟兼并企业中的一个(或两个都)打算开发一种新产品,并且可以从兼并伙伴那里获得可观的收入,或有能力这样做时,被兼并企业都有削减研发的激励。最近的一项研究发现,执法机构在三分之一的兼并诉讼中发现了创新问题,并几乎都伴随着其他不涉及创新的担忧,在研发密集型行业中发生的兼并几乎总是出于创新考虑。(*8.Gilbert and Greene (2015),第1921—1922页。

  然而,这些统计数字夸大了执法对创新的关注程度。创新司空见惯,但执法机构只是简单地提到创新而没有详细阐述。(*9.Gilbert and Greene(2015),第1941—1942页。)虽然执法机构最近对创新问题表现出兴趣,但法院尚未提供恰当的机制以解决兼并对创新的损害问题。

  在一个实质性市场势力不断扩大的大环境下,鉴于这一问题与整个经济活力流失的联系,反垄断法必须更多地听取上文提到的第一种论调。本文说明了执法者为什么以及应该采取什么行动保护创新不受市场势力的影响。我将讨论,如何重新平衡反垄断法以更有力地阻吓损害创新的反竞争行为,同时又不忽视反垄断规则可能弱化企业开发更好或更廉价的新产品和服务,或者开发更具成本效益的生产工序的激励。随着主要信息技术和互联网平台的发展(这些平台往往严重依赖于研发,并有能力通过创新排斥竞争对手),遏制对创新的反竞争损害是一个特别紧迫的问题。(*10.参见Shelanski(2013),第1685页。

  反垄断法应适当关注创新竞争和未来的产品市场竞争。华盛顿巡回法院(D.C.Circuit)全席出庭(sitting enbanc)一致否决了微软的主张,即新生的竞争因太难预测而无法依据《谢尔曼法案》予以保护。(*11.微软将其反驳的理由描述为(声称的)未能证明反竞争行为与竞争损害之间存在因果关系, Microsoft,253 F.3d ,第78—80页。法院的结论是,虽然在被告没有排他性行为时,法院并无把握再现与现实相反的情况,但仍然可以推断其中的因果关系。Microsoft,253 F.3d,第78—80页。)根据《克莱顿法案》(The Clayton Act),企业兼并“涉及概率,而非确定性或可能性”,(*12.United States 诉Baker Hughes,Inc.,908,984 F.2d 981 (D.C.Cir.1990)。)因此对新生企业构成威胁。在兼并的相关法律中,潜在的竞争法理也有相同的解释路径:这些案件强调了兼并对当前产品的预期竞争造成的损失,(*13.在潜在竞争的案件中,若被收购公司计划进入收购公司所在的竞争市场(且收购公司在该市场的竞争持续了一定时间),则法院会将被收购公司视为当前产品的横向竞争者。FTC 诉Steris Corp.,133 F.Supp.(《联邦增刊》,第三版,第 962页和第978页)(N.D.Ohio 2015)。)而不是创新或未来产品的竞争损失。

  本文的大部分内容是关于第一种论调的。第一节研究了一系列减少竞争可能损害创新的方式,这些研究是围绕兼并展开的,但其中讨论的机制也可能出现在非兼并案件执法中。除了“恰当性”之外,如果对损害创新的推测可以通过事实现象描述,那么反对“反垄断法干预创新产业”的主要观点,也即认为当产品和市场快速变化时判定反竞争行为太过困难的观点,就不成立。

  本文的第二节探讨了支配型企业的排他性行为对创新的损害。在这一点上,我将解释何时不应采纳被告的“恰当性”辩护,以此探讨第二种论调的适当范围。本文阐明了因竞争减少可能损害创新时反垄断责任的经济学基础,但没有对适当的救济措施予以明确说明。(*14.虽然法院可能没有可行的办法恢复在快速变化行业中损失的竞争,但这并不是避免执法的理由。在垄断案件中,对于已发生的竞争损害,法院也许并非总能以结构或行为救济的方式恢复竞争。尽管如此,对违规者的制裁仍将在整个经济中产生威慑作用,如阻止支配型企业的其他创新部门从事反竞争行为。正如Douglas Melamed所说:“我们不会因为人死不能复生而拒绝执行与谋杀相关的法律。”VictorLuckerson,“‘Crush Them’:An Oral History of the Lawsuit that Upended Silicon Valley,” The Ringer,May 18,2018,https://www.theringer.com/tech /2018/5/18/17362452/microsoft-antitrust-lawsuit-netscape-internet-explorer-20-years.

一、企业兼并对创新的损害

  横向兼并法的结构性假设将集中度提高与竞争减弱相联系。当竞争问题(competitive concern)涉及价格或与价格相关的竞争维度时,某些评论者就会接受这一假设,而当主要问题涉及“兼并”可能阻碍新的或更好的产品和生产工序的开发时,这些评论者对利用结构性假设评估创新产业并购的竞争效应持不可知论。(*15.参见Katz and Shelanski( 2007),第 6页。)随着时间的推移,执法机构已经通过更详细的分析方法增强结构性假设,以评估与特定竞争效应理论相关的横向兼并。这种方法被编入兼并指南,使法院和执法者能够理解、解释并评估由兼并带来的集中度提高可能损害竞争的经济机制。(*16.参见Baker (2003d),第 35—36页。)这样做不仅可以使横向兼并执法更瞄准竞争问题,减少双向执法错误,还有助于执法机构在法庭上为它们对兼并的质疑做出更令人信服的解释。

  本节采用了类似的策略说明兼并带来的创新危害。我将首先讨论与在位或潜在竞争对手兼并导致创新竞争的减少及未来产品市场竞争的减少,并描述了两种机制:允许被并购企业内部化未来的产品市场竞争(单边效应理论)或阻止竞争对手的新产品开发(排他理论)。(*17.此外,兼并可以通过促进协调来限制研发,从而损害竞争,这种可能性并非空想。可参见United States 诉Automobile Manufacturers Ass’n,307 F.Supp.617 (C.D.Cal.1969);在City of New York 诉United States,397 U.S.248 (1970)一案中,法院部分确认,但上诉时被驳回。在一个有利于研发协调的市场中,收购一个颠覆性创新者可能会导致研发努力的减少。另一方面,许多市场可能不利于施蒂格勒式威慑意义上的协调(通过惩罚威胁可能维持协调一致),原因在于研发中遏制作弊的难度较大。如果兼并通过2010年《横向兼并指南》中的“横向调节行为”控制研发竞争,研发中的协调抑制就仍然是可能的。如果拟兼并企业的竞争对手将研发投入看成是策略互补,那么协调后的结果就是有道理的。在这种情况下,兼并后的公司可能会发现,削减研发是有利可图的,因为它意识到其他竞争者会紧随其后。)。

  本文认为,在分析威胁创新竞争的兼并带来的危害时,法院和执法者应该采用两个假设。首先,法院和执法者应该假定,如果只有少数企业参与创新市场,创新竞争对手间的兼并将损害竞争。其次,法院和执法者应该假定,如果创新领域的支配型企业收购一家有能力在未来产品市场带来竞争威胁的企业,即使它们之间目前尚未存在竞争,创新竞争也可能受到损害。

  1.内部化未来产品市场的竞争

  如果拟兼并企业对一旦引入市场即会引发竞争的产品展开研发竞赛,或者这些企业正在开发相关方法,以降低成本或提高相互竞争的现有产品的质量,兼并后的企业可能有动力减少产品研发方面的直接竞争。(*18.Federico et al.(2017)。请对照 Wald and Feinstein(2004)。兼并后的企业也可以通过淘汰重复研发节约开支,但就如一般的固定成本节约一样,其功效不一定能逆转兼并可能带来的市场竞争损害。《反垄断范式》第9章讨论了跨市场福利协调的适当处理。)如果成功的研发导致胜出的创新者将大量销售和利润从另一个兼并伙伴的产品中转移出去,即使只有一方在开发新的或更便宜的产品,兼并后的企业可能也有动力放缓研发工作或者改变研发方向。

  在这种情况下,兼并后的企业会减少其联合研发,因为它认识到,一家企业在兼并前的成功研发产生的部分收益将以牺牲另一家企业的业务为代价。换言之,兼并后的企业减少了研发,是因为它将未来的产品市场竞争内部化了。因此,未来产品的预期竞争被削弱。在未来的产品市场中,原本可以获得的产品,其价格往往更高或质量下降。(*19.如果拟兼并公司是研究实验室,并计划将其知识产权许可他人使用,而不是自用于生产产品,那么许可费将会上涨。)兼并后的企业可以将兼并之前各企业的独立研究与不同优势相结合,更快地开发新产品或新生产工艺,抑或提高产品质量,但由此带来的任何竞争收益可能都不足以抵消兼并后带来的反竞争激励。(*20.参见Katz and Shelanski(2007),第50—52页。

  竞争问题可以用两种互补的方式理解。首先,它可以被认为是一种潜在竞争,类似于差异化产品的卖方之间兼并产生不利的单边竞争效应,这相当于假设一家企业将从其兼并伙伴那里获得可观的收入。从这个角度看,竞争问题不仅涉及收购一个快速进入市场的企业导致潜在竞争的减少,(*21.根据《横向兼并指南》,快速进入者被视为市场参与者。U.S.Dep’t of Justice and FTC,Horizontal Merger Guidelines § 5.1 (2010)。收购那些不打算快速参与当前产品市场竞争的企业可能也会造成竞争损害。Compare FTC v.Steris Corp.,133 F.Supp.3d 962,978 (N.D.Ohio 2015)。)而且涉及收购一个创新型竞争对手导致潜在的未来产品市场竞争的减少。第二,竞争问题也可被视为一种排他问题:兼并后的企业有激励抑制或削减一个有可能创造未来产品市场竞争的研究项目。

  《横向兼并指南》与执法机构的案例

  《横向兼并指南》提出了上述反竞争理论的两个不同版本。(*22.U.S.Dep’t of Justice and FTC,Horizontal Merger Guidelines § 6.4 (2010).)首先,《横向兼并指南》规定,反竞争理论适用于一家(或两家)拟兼并企业致力于开发未来产品且该产品有望从另一家企业获得可观收入的情形。当联邦贸易委员会(FTC)评估那些正在等待其产品通过食品药品管理局(FDA)审批的制药企业的兼并时,通常会考虑这一理论版本,但该理论同样适用于其他行业。(*23.参见Deborah L.Feinstein,Director,Bureau of Competition,Fed’l Trade Comm’n,The Forward Looking Nature of Merger Analysis,February 6,2014,https://www.ftc.gov/public-statements/2014/02/forward-looking-nature-merger-analysis.也可参见Shelanski(2013),第1702—1704页。

  其次,该理论适用于拟兼并企业目前没有开发下一代产品,但有能力在没有兼并的情况下进行自主研发的情形。相关能力可能包括研发资产和技能(包括技术专长)、制造资产和技能,以及营销或分销资产和技能。

  当反垄断分析的重点是企业的各种能力而不是正在开展的研发努力时,可能很难具体描述企业将寻求开发的新产品,特别是当企业已经迅速改进了其过去的产品和服务,而且将来也有能力继续改进时。如果这些企业当前在同一个产品市场上竞争,那么有理由相信一家企业的新产品预计会在至少两种情况下从另一家企业获得实质性收入:在当前竞争可以赋予开发者在同一市场上拥有下一代产品的竞争优势时;在拟兼并企业具备开发下一代产品所需的一般研发能力,且仅有较少或者没有其他任何企业具备类似能力时。无论在哪种情况下,兼并都将减少未来的产品竞争。

  执法机构的三个例子说明了第二个版本的反竞争理论。第一个例子是,司法部发现只有少数企业有能力生产大规模制造业所需的尖端半导体工具,并且这些拟兼并企业可能是此类企业中最有能力的,甚至可能在某些专业工具领域是唯一的可行选择,于是它禁止了企业之间的兼并提议。(*24.Hill et al.(2015),第 431—434页。)第二个例子是,联邦贸易委员会阻止了一家制药企业从唯一一家有能力开发竞争性药品的企业获得在美国开发此药品的权利。(*25.FTC,“Mallinckrodt Will Pay $100 Million to Settle FTC,State Charges It Illegally Maintained Its Monopoly of Specialty Drug Used to Treat Infants,” press release,January 18,2017.在其起诉书中,联邦贸易委员会将此案称为垄断,但也同样可以将之理解为事后对兼并提出的质疑。)第三个例子是,联邦贸易委员会阻止了“Nielsen收购Arbitron”,理由是这两家企业最适合开发全国性的跨平台联合受众测量(audience-measurement )服务,这是一种对节目制作和广告决策颇有价值的下一代产品。虽然联邦贸易委员会认为这两家企业的兼并将损害未来产品市场的竞争,(*26.FTC,“FTC Puts Conditions on Nielsen’s Proposed $1.26 billion Acquisi-tion of Arbitron,” press release,September 20,2013.也可参见FTC,“FTC Approves Final Order Preserving Future Competition in the Market for Drug-coated Balloon Catheters Used to Treat Peripheral Artery Disease,” press release,January 21,2015.)但也可以合理地认为该兼并将减弱创新激励。同样,欧盟委员会在反对道氏化学和杜邦的兼并时,也认为此兼并会减少创新。(*27.Dow/DuPont (Case M.7932),Commission Decision C (2017) 1946 final (March 27,2017).欧盟委员会发现,有五家公司积极开发除草剂和杀虫剂的创新产品,包括发现新的活性成分,开发和测试这些成分以获得监管批准,以及在全球制造和销售含有这些成分的产品。如果是这样,在各种狭义的未来产品市场中,只有这五家公司有能力在除草剂研发方面展开竞争。)

  相关因素及假设

  尽管《横向兼并指南》关注的是兼并后企业单方面削减研发努力的激励,但并未明确规定执法机构在评估这种激励是否可能产生反竞争损害时应考虑的特定因素。

  理查德·吉尔伯特(Richard Gilbert)开发的模型为识别相关因素提供了有用的起点。(*28. Gilbert (2018).)在基本情形中,有多家企业从事研发工作,以生产新产品,所有企业的研发线(streams)都有相同且适度的获得成功的可能性,而且每种新产品或多或少地将和所有其他新产品剥离。在这种情况下,兼并可能导致研发线受损。虽然对兼并前的被兼并企业来说,这条被浪费掉的研发线是有利可图的,但兼并后的企业可能会发现,在有多条研发线可供选择的情况下,保留某一研发线的增量成本超过了增量收益。

  关闭一条研发线可能会损害竞争,因为这会降低至少一条研发线成功的概率,并减少预期的价格竞争,这两者都与不兼并时的收益相关。此外,如果企业能够降低成本完成研究项目(按现值计算),它们就得要更慢、更系统地节约资金,并推迟产品上市,如此一来兼并也可能减缓新产品的引进,从而损害竞争。当研发线较少时,上市的先后对于减少预期收益的影响就不那么重要,因此,如果可以节省资金,兼并后的企业就会放缓研发的速度。

  在吉尔伯特的模型中,研发竞争促进了创新,但带来的回报却在减少:从一个竞争对手转移到两个竞争对手会大大增加创新发现的可能性,但对每个增量竞争对手的影响都比以前小。该模型关注的是研发线而不是企业,这使得兼并后的企业有可能延续两条研发线。吉尔伯特发现,如果一家企业的创新成功对其互补性研发工作或互补性产品是有益的,尽管研发线的关键数量可能会减少,但只要至少有五六条研发线保持不变,因兼并而失去的研发线通常不会对创新成功的总可能性产生影响。这一结果为评估竞争对手不兼并时的研发努力是否足以预防竞争损害提供了基准。

  但基准情形并不能完美地适用于所有情况,如果成功的新产品开发将蚕食企业现有产品的利润,即使在兼并后保留五六条研发线,兼并仍可能损害创新竞争(这种经济激励被称为阿罗的“替代效应”)。吉尔伯特的模型也假设了企业之间对称的情形和当前没有一家企业生产产品的情形,这两个假设对于确定基准情形中研发线的临界数量都很重要,但这些假设同样不完全适用于所有潜在的兼并案。

  企业之间可能存在某些方面的不对称,这会使兼并后的企业更有动力降低研发力度,削弱未兼并企业防止竞争损害的能力。例如,企业在“研发资本”方面可能有所不同,所谓研发资本是指企业为提高研发成功的预期回报(把最终利润和盈利可能性考虑在内)而进行的先期投资。如果一家具有相关专业知识的企业进行研究,那么该研发线可能具有更大的预期回报,正如一家制药企业在开发药效发挥机制(drug-delivery mechanism)时,可以利用其企业范围内的经验。如果某一研发线由一家擅长监管审批或市场营销的企业执行,且难以通过合同获得此类专家,那么研发线也可能有更大的预期回报。如果一家拥有客户群的企业从事研发,且该企业新开发的产品有互补品,那么研发也可能有更大的预期回报。但如果新产品会使企业的现有产品失去业务,预期收益就可能减少。换句话说,阿罗替代效应可以被认为减少了企业的研发资本。

  最后一点意味着,在现有产品中拥有大量业务的企业可能是更弱的创新竞争对手。如果其他条件都相同,则该企业在创新竞争的评估中可能占比较小。这也意味着,如果一家企业在现有产品上拥有大量业务,然后收购了一个潜在竞争对手,兼并后的企业可能有单方面的激励停止被收购企业的研发工作,从而降低整个行业创新成功的前景。(*29.Cunningham et al.(2018)发现,医药业7%的兼并是“杀手型”收购。请对照“Into the Danger Zone,”Economist,June 2,2018。

  企业的研发资本关乎企业兼并分析的两个方面:首先,如果一家企业拥有的与特定研究工作相关的研发资本占支配性份额,它可能既有激励也有能力阻止创新竞争对手挑战其地位。(*30.参见Fudenberg et al.(1983)。)如果两家拥有大量研发资本的企业兼并成一家企业,或者兼并增强了支配型企业的优势,此交易可能会损害研发竞争和未来的产品市场竞争。当一家被收购企业有破坏性创新的良好记录,这可能会加剧竞争损害问题。其次,研发资本相对较低的企业在开发或营销新产品方面的成功前景将低于研发资本相对较多的创新对手。因此,来自研发资本较低的未兼并企业的创新竞争前景不太可能阻止兼并后的企业削减其研发努力。虽然研发竞争企业可能很多,但研发资本较少的企业开展创新竞争不足以防止研发资本较多的企业兼并后对创新激励产生的不利影响。换言之,当参与创新市场的企业在其研发资本方面差异很大时,只有研发资本相对较高的企业才有可能成为有效的创新竞争对手,因此在评估兼并后的创新竞争者(innovation competitors)数量时,只能计入有效的竞争对手。

  研发资本应该从类比的角度来理解,它类似于人力资本,也是一种概念性工具,用来区分其优势更有可能使其研究获得成功并实现盈利的企业。在企业竞争性地开发同类新产品的市场(创新市场)中,如果一家企业的研发预算很高,或者过去以很快的速度推出了新产品,那么假设该企业拥有大量的研发资本就是合理的,即使没有合理的量化措施,也有可能利用定性信息区分研发资本较高的企业和研发资本较低的企业。

  与研发资本无关的是,一些企业的研究工作在空间分布(spatial differentiation)上比另一些企业更相似,这使它们开发的新产品也更为相似,更容易相互挤占市场。例如,有些企业可能拥有类似的研发专业知识、有获得关键投入和分销新产品的类似渠道,或者相比于追求相同新产品或生产工艺的其他企业,有类似的领先优势。如果在研发上类似的企业进行兼并,兼并后的企业可能比其他类型的兼并企业更有动力削减其研发努力。因此,即使多家其他企业正在从事类似的研发活动,拟兼并企业在研发上的相似性也可能成为质疑兼并的一个理由。

  为了将研发资本或空间分布意义上的反竞争理论应用于评估特定的兼并,就有必要确定实际的创新竞争对手或潜在的创新竞争对手(具备所需能力的企业)。这些竞争对手是创新市场的参与者,(*31.参见 U.S.Dep’t of Justice and FTC,Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property § 3.2.3 (2017); J.Thomas Rosch,Commissioner,FTC,“Antitrust Regulation of Innovation Markets” (speech),Remarks before the ABA Antitrust Intellectual Property Committee,February 5,2009,https://www.ftc.gov/public-statements/2009/02/antitrust-regulation-innovation-markets.)它们也可能是未来产品市场的参与者,因此执法机构可以在其中一类市场或以上两类市场中分析兼并的竞争效应。

  界定未来产品市场也许是可行的。在应用《横向兼并指南》的概念方法时,法院或执法者可以基于创新取得成功,假设一组产品的特征和合理的价格范围,并考虑在价格小幅上涨情况下,此类产品的买家用其他产品替代的程度。如果未来的产品相对于现有产品有望大幅改进,那么界定未来产品市场这个问题就能迎刃而解。在这种情况下,除非价格差异很大,否则买家不太可能把现有产品当作替代品。如果企业在开发成本节约型生产技术上相互竞争,那么未来的产品市场往往与当前的产品市场大同小异(尽管当前的市场份额并不一定表明企业在未来市场中的竞争优势)。

  一般来说,企业离引进新产品的时间越近,就越容易界定未来产品市场,评估兼并对未来产品市场竞争的影响。(*32.Compare Shelanski(2013),第 1671—1673页。)当新产品的成功开发遥遥无期,或者由于研发能力的结合而产生竞争问题时,可以界定创新市场,以此评估兼并,但这样做的前提是至少需要大致了解创新的内容。创新市场可以用面向特定目标(如改进产品或工艺、开发新产品或新工艺)或者面向相近替代品(close substitutes)的研发资产来定义。(*33.U.S.Dep’t of Justice and FTC,Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property § 3.2.3 (2017).)在这里,市场的定义通常与需求替代这种经济力量有关。从概念上讲,买方是对新产品、新工艺或者改进后的产品和工艺比较看重的企业或消费者,而市场参与者是指将研发线面向开发新产品、新工艺或相近替代品的企业,或者将资产用于开发新产品或新工艺的企业。地理意义上的市场常常是全球性的,但也可能不包括一些国外市场,在这些市场上外国创新者不能或不会与美国的拟兼并企业竞争,也不会授权或出售其创新。

  有关企业创新努力和能力的证据可能很难获得,(*34.在最初提出时,创新市场仅限于高级研发阶段,因此可以合理预测对下游产品市场的影响,并合理确定创新市场参与者。参见Katz and Shelanski(2007),第42页。)许多案例涉及药品研发,因为企业需要向食品药品管理局报告其新药开发的进展情况。与产品市场一样,研发市场可以嵌套或重叠。如果相同企业在开发各种未来产品方面拥有相似的能力,并且不同研发市场的竞争分析也是相似的,我们就可以合理地定义研发的“集群市场”,以便分析包含所有这些产品的创新竞争。(*35.对照Baker (2007b),第157—159页。)参与研发市场的企业不需要和参与当前产品市场的企业相匹配,因为现在参与各种特定产品市场的一些企业可能缺乏开发下一代产品所需的能力,而不参与这些产品市场的一些企业可能恰恰拥有开发能力。

  在创新市场中,确定与评估竞争效应相关的各种因素,例如企业研发资本的性质和数量,拟兼并企业创新努力的相似程度,并不总是那么容易。在评估协同效应这样的情形时,法院可以依赖结构性假设。(*36.参见 Baker (2002a),第198—199页。)同样,如果只有少数企业参与创新市场,那么执法者和法院可以合理地假定创新竞争对手的兼并可能会损害竞争。(*37.参见 Katz and Shelanski(2007),第 47页。

  根据吉尔伯特的研究,如果兼并前有六家企业参与竞争,就可以援引结构性假设。当有六家企业时,结构性假设是合适的,但随着兼并前将研发导向类似目的的企业(同样有能力的)数量减少,造成损害的可能性也会增加。至少,当兼并将在创新市场中形成垄断时,应假定存在竞争损害。(*38.参见 Katz and Shelanski(2007),第6页、第 30页。)或者,如果研发投入被认为与企业的研发预算或企业过去生产新产品的速度相关,这些指标就可用于计算市场参与者的研发资本份额,从而可以应用集中度标准,就如同用于推定产品市场损害的那些标准一样。(*39.根据2010年《横向兼并指南》,如果兼并后的Herfindahl-Hirschman指数(HHI)超过2500,即相当于四家同等规模的公司,那么,可以认为该市场高度集中,因此,除了最小的兼并以外,所有兼并都会引起重大的竞争问题。U.S.Dep’t of Justice and FTC,Horizontal Merger Guidelines § 5.3 (2010).)对于任何数量的创新竞争对手,如果一个兼并伙伴在当前产品中拥有大量业务,而另一个没有,则有关竞争损害的假设将更有说服力。在这种情况下,阿罗替代效应将进一步减弱兼并后的企业支持现行或未来研发努力的激励,也就是说,一家企业的创新可以使另一家企业更容易地创新。在研发企业数量不变的情况下,大量的知识溢出将增强未来产品竞争的可能性,并削弱对竞争损害的推断。(*40.参见Jullien and Lefouili(2018); Denicolò and Polo (2018),可对照 Bloom et al.(2018)。此外,如果兼并能提高效率,未兼并企业的溢出部分可能会放大由此产生的社会效益。

  与结构性假设一样,这一假设会将生产负担转移到拟兼并企业,以证明未来产品创新和发展的总体前景不会恶化。这一假设也将建立一个竞争性损害的推论,原告可以利用该推论在被告完成其初始说服责任(burden of persuasion)时完成自己的说服责任。这一假设将适用浮动尺度(sliding scale),要求被告承担实实在在的抗辩责任(rebuttal burden)。例如,被告可能会试图反驳说,他们发现削减研发努力是不能获利的,这也许是因为他们可以利用与兼并相关的研发效率;或者被告可能会表明,剩余的研发竞争对手将通过加大研发力度来应对任何研发削减,直至整体创新前景和未来产品市场的预期竞争程度不会降低。但有能力的创新竞争对手越少,竞争受到损害的可能性就越大,那么被告用来质疑竞争损害推论的证据就必须更具说服力,才能以此推翻反竞争效应的假设。

  通过支配型平台收购潜在竞争者

  当一个支配型信息技术平台(或其他大型企业)收购一个潜在竞争对手时,未来的竞争可能会受到威胁。如果潜在竞争对手将创新带入市场,可能会导致在位的支配型企业升级其产品或服务,那么兼并带来的竞争损害可能包括减少创新激励,而不仅仅是减少未来的价格竞争。

  卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)描述了两种可能性。首先,一家大型在位支配型企业收购“一家在邻近范围内运营能力很强的企业”。(*41.参见Shapiro(2018),第27页。可对照Randy Picker,“Platforms and Adjacent Market Competition:A Look at Recent History,” ProMarket,April 16,2018,https://promarket.org/platforms-adjacent-market-competition-look-recent-history/.)他提到了支配型平台的垂直收购,例如谷歌收购YouTube和DoubleClick,脸书(Facebook)收购照片墙(Instagram)和Oculus。在夏皮罗的第二个可能性中,一家大型在位企业与互补产品或服务的大型供应商、客户或卖方兼并,而被收购的企业有能力与在位企业竞争,(*42.参见Shapiro (2018),第 27页。)这样的例子有Ticketmaster收购LiveNation,其中Ticketmaster向音乐会场馆提供票务服务,LiveNation则是一家音乐会推广商,正在开发自己的票务服务。(*43.参见Competitive Impact Statement,United States v.Ticketmaster Enter tainment,Inc.,No.1:10-cv-00139 (D.D.C.January 25,2010); Christine A.Varney,Assistant Att’y Gen.,U.S.Dept.of Justice,“The Ticketmaster / Live Nation Merger Review and Consent Decree in Perspective” (speech),Remarks Prepared for the South by Southwest,March 18,2010,https://www.justice.gov/atr/speech/ticketmasterlive-nation-merger-review-and-consent-decree-perspective.关于双方同意的判决的成功,对照Ben Sisario and Graham Bowley,“Live Nation Rules Music Ticketing,Some Say with Threats,” New York Times,April 1,2018 with Jared Smith,“Ticketing,Vertical Integration and the NYT’s Recent Article,” Ticket-master Insider,April 1,2018,https://insider.ticketmaster.com/ticketing-vertical-intergration-and-the-nyts-recent-article/.

  在这些案例中,被兼并企业至少有一些能力与发起兼并的在位企业竞争,因此,被收购企业可能是在位企业未来的竞争威胁。有时,包括企业在内的任何人都不知道被收购企业是否会尝试进入,或者其尝试是否会成功。在上述每个案例中,被收购企业都可能发展成为在位企业的有力挑战者,但兼并消除了这种可能性,继而损害了预期的竞争。支配型企业有强烈的激励寻找和收购将会成长为强大竞争对手的小企业。夏皮罗观察到,在位企业越是根深蒂固,其收购潜在未来竞争对手的激励就越大,支付的溢价也就越高。(*44.Shapiro(2018),第28页。

  收购潜在竞争对手的支配型企业可能有单方面的激励削减兼并后企业的研发努力。以脸书在2012年收购照片墙为例,这一兼并可能会通过削弱创新激励而损害未来的竞争。然而,美国联邦贸易委会批准了此次收购,没有提出质疑或做出评论。(*45.FTC,“FTC Closes Its Investigation Into Facebook’s Proposed Acquisition of Instagram Photo Sharing Program,” press release,August 22,2012.)英国公平交易局(OFT)也同时批准了这一交易,但给出了解释。(*46.Anticipated Acquisition by Facebook Inc.of Instagram Inc.,No.ME/5525/12 (Office of Fair Trading,August 22,2012).)英国公平交易局的分析为评估收购对创新的潜在损害提供了一个起点。(*47.如果只关注广告价格竞争,而忽略照片墙有可能开发出更好或成本更低的向用户推送广告的新方式,以及照片墙有可能发展成更高质量的社交网络,那么兼并将产生排除问题。

  在脸书收购照片墙时,后者是一个应用软件,允许客户修改用智能手机和其他相机拍摄的照片,并通过其网络、脸书和其他社交网络共享这些照片。虽然脸书的客户主要通过脸书与朋友分享他们的信息,但照片墙的帖子对该服务的所有客户都是通用的。英国公平交易局的分析发现,从在线显示广告领域看,照片墙虽然是脸书的潜在竞争对手之一,但与脸书相比,望尘莫及。脸书专门从事品牌推广的在线显示广告,这个社交媒体巨头可以利用其客户统计数据和行为定向推送这些广告。英国公平交易局区分了这种品牌广告与eBay(易贝)和亚马逊那种旨在进行特定销售的交易类广告(transactional advertising),前者被视为照片墙的专长。因此,在产品广告市场(primary advertising market)上,照片墙被认为与脸书没有较强的竞争,再者脸书已经在这个广告市场上与谷歌、雅虎和微软展开了竞争。(*48.Anticipated Acquisition by Facebook Inc.of Instagram Inc.,No.ME/5525/12 (Office of Fair Trading,August 22,2012) at 28-29.

  英国公平交易局确实认识到,照片墙可能已经发展成为一个可以与脸书竞争的社交网络,但它并不认为这是质疑收购的理由。的确,照片墙拥有越来越多的客户群,其中不乏奥巴马等知名人士。而且,照片墙确实可以很容易地扩展其服务,纳入与脸书类似的各种功能。经常有人指出,脸书可能已经将照片墙视为社交网络未来可能的竞争对手。(*49.Anticipated Acquisition by Facebook Inc.of Instagram Inc.,No.ME/5525/12 (Office of Fair Trading Aug.22,2012) at 25.

  不过,为了避免分析脸书的社交网络平台面临的潜在竞争威胁,英国公平交易局给出了两个理由。首先,它认为,即使收购了照片墙,脸书也将面临来自谷歌的竞争,因为谷歌也有其社交网络Google+,而且在广告和获取有价值的用户信息方面都有很强的优势。其次,照片墙的快速增长表明,新应用程序或社交网络的进入和扩张将会很容易,因此,人们很少担心收购会增强现有支配型企业的力量,阻碍潜在的初创企业。(*50.Anticipated Acquisition by Facebook Inc.of Instagram Inc.,No.ME/5525/12 (Office of Fair Trading Aug.22,2012) at 36.这个讨论的框架基于询问兼并后的企业是否会阻碍其他社交网络竞争者访问照片墙用户发布的照片,从而损害与其他社交网络的竞争。)英国公平交易局没有解决这些理由中明显的不一致之处:第一个理由似乎表明谷歌是脸书唯一重要的实际或潜在的竞争对手;第二个理由似乎是任何数量的企业,包括目前不参与竞争的企业,都有能力限制脸书在广告市场中动用其市场势力。

  对兼并后的企业单方面削减研发努力的激励进行分析的上述框架,提供了一种可能的途径,通过这种途径,英国公平交易局或美国联邦贸易委员会可以发现兼并损害了创新,但这还要取决于通过更全面的调查才能揭示的那些事实。如果执法机构发现照片墙是脸书的少数几个重要的潜在竞争对手之一,并且有朝一日能够在社交网络上提供有吸引力的广告服务,那么它就可以得出兼并损害创新的结论。(*51.如果假设社交媒体平台上的广告是未来的产品市场,就像英国公平交易局为了论证其观点而假设的那样,那么它需要断定照片墙可能是脸书在该市场上的少数重要的竞争对手之一。英国公平交易局另辟蹊径,但是它的两个论点过于粗略,无法在深入调查中站住脚。它推定进入市场会很容易,这种推定的原因在于它认为照片墙的成功是建立在从推特导出好友列表的基础上(社交图片的可转移性)。脸书和其他社交网络本可以很容易地切断这一选择,据说所有社交网络都已经这么做了。参见Ben Thompson,“Manifestos and Monopolies,” Strat echery,February 21,2017,https://stratechery.com/2017/manifestos-and-monopolies/。在这种情况下,与拥有少量用户的网络相比,拥有大量用户的社交网络在竞争广告商方面将拥有巨大优势。因此,执法者可能会合理地得出结论,只有具备这种用户基础的社交网络才应被视为社交网络广告创新市场的参与者。或者,如果允许兼并的理由是因为进入和扩张较为容易,执法机构后来的结论,即认定社交网络阻碍可能的竞争对手访问其社交图片妨碍了创新竞争,可能会受到质疑。)如果对某些类型的广告商来说,社交网络曾经是或者可能是特别好的载体,而且比根据用户搜索推送广告的方式更有吸引力,(*52.然而,很难知道有什么证据表明,搜索广告很可能成为社交网络广告的替代品。搜索可能是交易广告的更好渠道,而社交网络则可能是品牌广告的更好渠道。)那么在创新市场和未来社交媒体平台的广告市场上,脸书和照片墙将是旗鼓相当的竞争对手。(*53.英国公平交易局还表示,除了谷歌之外没有其他竞争者可能成为脸书在社交网络广告领域的重要竞争对手。然而,当时的执法者可能已经认识到,如果(事实证明)随着时间的推移,移动广告变得更加重要,照片墙对移动互联网用户的吸引力可能会使它在吸引终端用户进入其网络方面具有优势。参见Eric Jackson,“Why the FTC Should Block Facebook’s Acquisition of Insta gram,” Forbes,June 5,2012; Somini Sengupta,“Why Would the Feds Investigate the Facebook-Instagram Deal?” New York Times,May 10,2012。这一功能可能为照片墙提供了研发资金来源,使它能够在未来开发出多种方式以提供社交网络广告服务,从而在提供社交网络广告服务方面,与谷歌一起成为脸书未来的重要竞争对手,尤其是在向固定和移动互联网用户推送广告的领域。英国公平交易局可能已经发现,在提供广告服务方面,其他社交网络,例如推特,仍然难以替代脸书。)如果执法机构认为照片墙是少数有能力建立社交网络成功吸引客户的重要潜在竞争者之一,它就有可能发现创新损害。换言之,被兼并企业本该在开发更好的客户界面、改进隐私保护以及社交网络客户重视的其他质量改进方面,与发起兼并的企业成为不相上下的竞争对手。另外,执法机构也可以假设,如果创新产业中的支配型企业收购了一家目前不与之竞争但有能力在未来产品市场中构成竞争威胁的企业,那么创新竞争将受到损害。联邦贸易委员会也可以利用这样的假设在法庭上证明丧失竞争带来的危害。

  一旦执法机构认为脸书收购照片墙将损害创新,它就可以根据这一点合理地质疑兼并交易,除非拟兼并企业能够证明未来的广告竞争或服务质量竞争带来的收益将超过兼并带来的损害。拟兼并企业可能声称,将兼并时的互补性服务整合在一起,可以在现有产品市场获得补偿性收益。例如,这次兼并也许可以让脸书更快、更有效或以更低成本整合照片墙的照片功能,而单纯依靠脸书的内部增长很难做到这一点;或者这次兼并给照片墙带来分销优势,使之获得单纯依靠它自身难以获得的大量用户。

  这一例子主要分析了有能力开发未来产品的企业进行兼并将带来的损失。它表明,执法者和法院可以做更多的工作防止或阻止损害创新的兼并。

  2.阻碍新产品开发的兼并

  实际或潜在的创新竞争对手之间的兼并,也可能阻碍未兼并竞争对手的研发投资,从而损害创新。兼并后的企业可以实施投入品或客户封锁(foreclosure),或者威胁竞争对手在未来市场产品中展开更激烈的竞争,从而损害创新。这些反竞争机制是排他性的,与兼并带来的未来产品市场竞争内部化无关。它们在评估横向和纵向收购时可能很重要。

  投入品或客户封锁

  纵向兼并可能通过投入品或客户封锁损害创新。正是部分基于这种排他理论,美国司法部和联邦通讯委员会对“康卡斯特(Comcast)收购环球影视(NBCU)”提出了质疑。康卡斯特是一家有线电视分销商,环球影视是一家影视节目的大供应商。美国司法部和联邦贸易委员会发现,兼并后的企业将有动力和能力排斥在线视频发行商(OVD),它们是康卡斯特的潜在未来竞争对手。(*54.Memorandum Opinion and Order,Applications of Comcast Corporation,General Electric Company,and NBC Universal,Inc.for Consent to Assign Licenses and Transfer Control of Licensees,MB Docket No.10-56,FCC 11-441 (released January 20,2011).)两家执法机构总结说,如果没有机会获得环球影视的节目,在线视频发行商将在改善服务和营销方面减少投入,进而减少未来视频分销的竞争。最终,两家执法机构都允许两家公司有条件地实施兼并。

  同样,横向兼并也可能排斥未兼并的竞争对手,从而损害创新。兼并可能会激励兼并后的企业在引入下一代产品时提高其现有客户群的转移成本,从而使这些客户更稳定,并导致排斥竞争对手,(*55.通过增加转移成本,该公司将减少客户流失,并增加当前客户接受升级的比例。)但这一策略的盈利能力是不能保证的,原因在于新客户和竞争对手的客户可能更不愿意选择兼并后的企业生产的产品,有时甚至会选择比其质量略低或价格略贵的产品,因为他们担心兼并后的企业未来将以提高价格压榨客户,或者为了节约研发费用而延迟升级,这种前景有时会阻止兼并后的企业采用封锁投入品或客户的反竞争策略。

  一个假设的例子说明了横向兼并如何通过提高转移成本阻碍创新或封锁未来产品的竞争对手,从而损害竞争。这个例子假设小企业更愿意限制转移成本以吸引新客户,而大企业则采取不同的折中办法。(*56.也许客户在升级到下一代产品时倾向于和当前的供应商保持一致,但是那些新进入市场的客户和那些克服了当前供应商转移成本的客户,更倾向于避免被锁定在任何特定的卖家身上。在这种情况下,较小的公司可能会限制转移成本,以吸引新客户,而较大的公司则从客户吸引力增强中获益,因为它们对新客户的依赖较少,而是更多地依赖于向现有客户销售升级产品。参见 Kyle Orland,“Sony is locking Fortnite accounts to PS4,and players are mad,” ArsTechnica, June 14,2018,https://arstechnica.com/gaming/2018/06/sony-is-locking-fortnite-accounts-to-ps4-and-players-are-mad/。

  假设存在一个游戏系统硬件市场,其中,游戏本身是由同一个客户群体购买的互补品,再假设两家最大的硬件企业各自占新硬件销售和现有客户的30%,并且它们与几个较小的竞争对手竞争。如果最大的两家硬件企业兼并,兼并后的企业可能有动力升级其游戏系统和游戏,使玩家无法在竞争对手的游戏系统上玩游戏。这样做可能会使兼并后的企业很难吸引新客户,但如果它能保持更大比例的现有客户群体,即使仅仅在短期内保持,总体来说也可能做得更好。从长远看,这家大企业对客户的吸引力会日益增强,这可能使较小的竞争对手更难通过升级自己的产品来增加销售额。它们预计开发下一代产品将获得较小的利润,因此可能会减少研发努力。这样一来,创新竞争和未来产品竞争都将减少。(*57.竞争也可能损害市场上的互补性,正如在IBM插头接口(plug interface)案例中指出的那样。Transamerica Computer Co.v.IBM,698 F.2d 1377,1383-84 (9th Cir.1983); Cal.Computer Prods.,Inc.v.IBM,613 F.2d 727,744 (9th Cir.1979); Telex Corp.v.IBM,510 F.2d 894 (10th Cir.1975)。也可参见C.R.Bard,Inc.v.M3 Sys.,Inc.,157 F.3d 1340 (Fed.Cir.1998)。

  威胁未来的竞争

  企业尤其是支配型企业可以表态使竞争对手相信,若竞争对手采取激进行为,将遭遇强有力的回击,这会造成排斥竞争对手并损害竞争。(*58.经济学文献早就认识到研发投资阻止创新竞争的可能性。例如,一家在专利竞争中处于领先地位的企业可以阻止追随者之间的竞争,除非后一家企业预期自己会跃升成为领先者。参见Fdenberg et al.(1983)。通过这种方式,创新可以成为保持支配地位的途径。)当这一策略奏效时,竞争对手会得出结论:它们的最优选择是容忍,避免那些会激怒大企业的竞争行为。

  横向兼并也会产生类似的竞争损害,这种兼并将助推兼并后的企业开展更激烈的未来产品市场竞争或更强的研发竞争,任何一方面的竞争加剧都会降低竞争对手从事研发的预期回报。更激烈的产品市场竞争意味着竞争对手在新产品上获利更少,而更强的研发竞争也意味着竞争对手获利更少,因为竞争者可能不是最先进入市场的,或者在它的产品推出时可能要和其他更好的产品竞争。当然,我们希望竞争者积极参与竞争以生产高质量的产品。但是,当一家支配型企业致力于激烈的竞争,导致其他竞争者减少其研发投资并退出竞争时,就可能带来问题,最终有可能总体上减少未来的产品竞争。

  有四种假设情景可以说明,兼并对创新竞争和未来产品竞争可能会有潜在的负竞争效应:

  第一,当兼并使得兼并后的企业可以将固定成本分摊到庞大的销售基础上,或者形成巨大的规模经济时,该企业就可以排斥竞争。因为未兼并的竞争者将与一个降低了成本的企业竞争。规模经济对拟兼并企业意味着成本节约,因此它们也许可以对兼并的效率理由提供支持,但是,规模经济也会削弱其他竞争者的创新激励,从而可能损害未来的产品竞争。如果竞争者认识到其规模劣势会削弱研发投资的潜在回报,那么研发投资的激励就会减弱。

  第二,有些兼并是为了聚合相关的专利组合,这些专利组合可能与开发出在产品市场中竞争的新产品或者开发出可降低产品市场竞争成本的新生产工艺相关。此类兼并可能会扩大拟兼并企业的知识产权的有效范围,从而妨碍竞争对手的研发。(*59.参见Baker(2016a),第 453页,注释77。可对照Srinivasan(2018)。)专利聚合(patent aggregation)可能使竞争对手更难证实兼并后的企业拥有的专利会失效或范围会缩小,或者使竞争对手更难分析它们在专利权人提起的侵权诉讼中胜诉的可能性。兼并后的企业更有可能拥有一些范围广泛的有效专利,从而不仅增加了专利许可谈判的复杂性和难度,而且增加了专利权人声称侵权的可能性。兼并还可能将被收购企业的弱专利所有权转移给一家更有可能在产品市场上利用这些专利抗击竞争对手的企业。

  第三,如果一家拟兼并企业将研发视为一种策略互补(strategic complement),也就是说,当该企业的竞争对手加大研发投资,它也以加大投资做出回应时,也会产生类似的排他效应。(*60.对照Bloom et al.(2018),§ 5。)兼并可能使企业强化研发作为策略互补的角色,其原因可能是兼并后的企业自然而然地希望在下一代产品中占据的市场份额要大于不兼并时各自期望获取的市场份额。(*61.如果企业希望在创新后的市场中占有较大份额(可能是由于品牌较强、质量声誉或高质量分销),或者如果它的竞争对手创新而它不创新,就会损失大量市场份额,那么该企业会倾向于将研发竞争作为一种策略互补。参见Baker(2016a),第443—444页。针对谷歌在安卓平台上引入了一套竞争性的移动应用程序,移动应用程序开发商采取的行动是减少在直接改进竞争性应用程序方面的投资,它们更可能将研发视为谷歌投资的策略替代(strategic substitute),因为它们预计将无法与安卓平台拥有的应用程序竞争,从而获得大量市场份额。苹果在iPhone平台上的进军很快就被谷歌在安卓平台效仿,这两家公司相似的行为表明谷歌将苹果的研发投资视为自己研发的策略互补。参见Wen and Zhu (2017)。)当其他未兼并企业预计兼并后的企业将比以前更积极地回应它们的研发工作时,它们就有可能减少研发投资或减缓新产品开发。这将使兼并后的企业更有可能比任何竞争对手更早开发出下一代产品,在下一代产品中占据支配地位,并在销售这些产品时运用其市场势力。

  第四,类似地,如果某个创新行业的一家支配型企业收购了一家有能力在未来产品市场上带来竞争威胁的企业,那么研发竞争就有可能减少。被收购企业可能不是当前产品的竞争对手,却是创新方面的竞争对手。它有可能是一个扩张能力有限的竞争者,因此不能明显地制约支配型企业,但它有能力在未来的研发中占据领先地位。(*62.允许支配型企业以兼并的方式消除边缘企业通过未来产品市场竞争施加的约束,即使边缘企业只有很小的可能性会扰动整个行业,社会成本也可能是巨大的,特别是在很少或者没有其他竞争者具有良好的创新成功前景的情形下。)或者被收购企业销售支配型企业需要的某种互补品,向支配型企业提供产品或服务,将支配型企业的产品用作投入,或者向支配型企业的客户出售产品。如果后两类企业对创新行业有很多了解,并且已经在该行业享有很高的声誉,那么在开发未来产品方面可能拥有优势。

  研发竞争可能会因为支配型企业把研发作为策略互补而减少,正如本文后面更详细地讨论的那样,这很可能是因为支配型企业通常会预计,如果它和竞争对手都开发了下一代产品(或两者都不开发),它将保持其领先地位,但如果它的竞争对手创新而它不创新,它将失去大量的市场份额。当支配型企业将竞争对手的研发竞争视为策略互补时,(*63.参见Baker (2016c),第285页。)兼并后它将有激励把被收购企业的研发能力导向为支配型企业的产品开发互补品,而不是替代品。因此,买家将有较少的替代品可供选择,兼并后的企业将面临较少的产品竞争。

  鉴于这些看似合理的情况,当创新行业的一家支配型企业收购一个有能力开发下一代产品的竞争对手时,执法者和法院应推定这对创新竞争有害,就像脸书兼并照片墙时一样。兼并产生竞争损害的假设是可以反驳的,在辩护中,拟兼并企业可能会试图提出一些论点,例如,许多其他企业都有类似或更好的能力,因此兼并对研发竞争的力量没有什么影响;或者支配型企业不会将竞争对手的研发视为策略互补,这可能是因为支配型企业的业务主要集中在高利润的互补品上,因此无论它自身或竞争对手是否升级了现有产品,都将从中受益;(*64.参见Baker (2016a),第 444页。)也可能是因为兼并后的企业将有更高的效率,也就有更大的可能性改进其新产品或引入新产品,从而提升整个行业的创新前景。

版面编辑:吴秋晗
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