二、支配型企业的排他性行为对创新的损害
除了兼并之外，旨在防止创新竞争受损的反垄断执法很大程度上与支配型企业的排他性行为有关。（*65.非支配型企业单独行动或与竞争对手合作，也有可能排除竞争对手或新进入者，从而损害创新。也可参见In re Fair Allocation System，63 Fed.Reg.43182 （FTC .1998）。）这类反垄断案件最常见的有两种情况：一种是对封锁投入品或客户的质疑，另一种是对专利权人排他性许可或其他排他性行为的质疑。在本节的讨论中，当一家支配型企业排斥其所有实际和潜在的创新竞争对手（不包括无关紧要的竞争对手）或者将创新市场中仅有的少数竞争对手全部排斥在外时，我建议法院和执法者推定创新或未来产品竞争将会受到损害。我还将解释，当专利权人将其知识产权加入行业标准时，为什么反垄断法有助于保护创新激励，并说明如何评估支配型企业为其排他性行为辩护的恰当程度。
1.对竞争者获得投入品或客户实施封锁
反垄断法禁止企业以制造困难或者将竞争对手与其投入品或消费者隔离的方式阻碍技术、产品或商业模式创新，司法部对微软的指控是最近最突出的例子。
根据华盛顿巡回法院全席审判，微软阻止了一个威胁其Windows垄断地位的新生竞争者，（*66.United States v.Microsoft Corp.，253 F.3d 34，54，79 （D.C.Cir.2001） （en banc）.）此威胁是由互补市场开发的新产品引起的，即网景（Netscape）的网络浏览器和太阳微系统（Sun Microsystem）的Java编程语言。这些新产品有潜力使Windows软件在竞争对手的操作系统上运行，从而使竞争对手的操作系统更好地替代Windows，这无疑会增强操作系统的竞争。
法院发现，微软通过限制网景进入产品分销的主要渠道，阻碍网景的发展，该行为包括与互联网接入提供商的排他性协议，以及微软浏览器与Windows的物理集成（physica lintegration）。（*67.Microsoft，253 F.3d at 59-74.）微软被发现阻碍了太阳微系统，因为它要求软件开发人员只让Java产品与Windows兼容，在其向Java开发人员配售的编程工具方面隐瞒了这些工具特有的Windows属性，强迫芯片制造商英特尔（Intel）停止帮助太阳微系统提高其Java技术。（*68.Microsoft，253 F.3d at 74-77.）
如果太阳微系统和网景没有受到阻碍，它们的技术会侵蚀那些保护Windows不受其他操作系统竞争的应用程序。（*69.Microsoft，253 F.3d at 53-56.）通过排斥网景浏览器和太阳微系统的Java，微软阻碍了与之竞争的在开发下一代操作系统时可使用的关键构成要素的发展，这无疑降低了操作系统未来的创新竞争和价格竞争的前景。（*70.垄断指控集中在操作系统市场的竞争损害上，这些指控是此次诉讼的首要关注点，也是地区法院和上诉法院的意见。关于微软行为的公开辩论也涉及浏览器市场可能存在的竞争损害。）
正如“微软案”揭示的那样，封锁竞争者获得投入品或客户会损害创新，执法机构和法院会评估此类损害创新的行为，就像他们分析被指控损害竞争的其他排他性行为一样。（*71.参见Baker（2013b），第 547—550页、第 555页。对照Shelanski（2013），第1696—1697页。）美国联邦贸易委员会和欧洲执法者基本上根据类似的框架分析谷歌搜索的竞争效应，虽然这两个机构最终得出了不同的结论。（*72.Compare Statement of the Federal Trade Commission Regarding Google’s Search Practices，Google Inc.，No.111-0163 （F.T.C.January 3，2013） with Google Search （Shopping） （Case AT.39740），Commission Decision C （2017） 4444 final （June 27，2017）.）
“微软案”还表明，产品设计决策可以是排他性的。上诉法院维持了地区法院的结论，但对产品设计变更损害竞争的说法表示怀疑，这种怀疑根源于上诉法院希望它的判决不会抑制产品创新。（*73.Microsoft，253 F.3d at 65.）但是，法院还发现，政府最初承担了发现竞争损害的责任，而微软未能履行其提供合理理由的责任。（*74.参见Microsoft，253 F.3d at 67。如果微软履行了举证责任（burden of production），政府就必须证明微软的正当理由不足以克服竞争带来的损害。Abbott Labs.v.Teva Pharms.USA，Inc.，432 F.Supp.2d 408，420—424 （D.Del.2006）。也可参见Caldera，Inc.v.Microsoft Corp.，72 F.Supp.2d 1295，1313 （D.Utah 1999）； In re IBM Peripheral EDP Devices Antitrust Litig.，481 F.Supp.965，1003 （N.D.Cal.1979），aff’d sub nom，Transamerica Computer Co.v.IBM Corp.，698 F2d 1377 （9th Cir.1993）。Contra，Allied Orthopedic Appli ances，Inc.v.Tyco Healthcare Group LP，592 F.3d 991，1000 （9th Cir.2010）。上诉法院拒绝支持地区法院的判决，即另一个产品设计决策损害了竞争，也就是说，在某些情况下改写了用户默认的浏览器选项。在微软为其决策的合理性履行了举证责任之后，政府没有履行说服责任（burden of persuasion）。）与此类似的是，其他上诉判决表明，一家企业可能会有意在不提高质量或降低成本的情况下，生产与竞争对手产品不兼容的产品，从而损害竞争。（*75.参见 Northeastern Tel.Co.v.AT&T Co.，651 F.2d 76，94-96 （2d Cir.1981）； Berkey Photo，Inc.v.Eastman Kodak Co.，603 F.3d 263，287n39 （2d Cir.1979）；对照 C.R.Bard，Inc.v.M3 Sys.，Inc.，157 F.3d 1340 （Fed.Cir.1998）。参见Allied Orthopedic Appliances，Inc.，v.Tyco Healthcare Group LP，592 F.3d 991，998-999，1002 （9th Cir.2010）。如果竞争者不创新，现有产品的竞争仍可能受到损害，从而导致更高的价格，而不是减少创新的激励。）
执法者和法院应推定，当一家支配型企业排斥其所有实际和潜在的创新竞争对手（不包括无关紧要的竞争对手）时，创新或未来产品的竞争将受到损害。该做法与法院通常对待排他性行为的方式是一致的，并且与华盛顿巡回法院在“微软案”中对创新受到损害的分析也是一致的。当一家支配型企业将一个创新竞争对手排斥在只有少数企业参与的创新市场之外时，也应假定存在竞争损害。这一假设与拥有市场势力的企业实施排他性行为会造成损害的假设相一致，也与先前建议的在支配型企业收购潜在创新竞争对手时进行兼并分析的假设一致。两种假设都与一家支配型企业排斥所有创新竞争对手，或者排斥低参与度市场中的一个竞争对手有关，都会使举证责任转移给被告，要求其自证行为的正当性。如果被告不能证明其行为的正当性，他们将被直接定责；而当被告能够履行举证责任时，法院将对损害和收益进行全面的理性分析。
2.涉及专利的排他性行为
专利权人通常将其知识产权许可给其他企业，例如使用该专利技术的产品制造商，这些许可也许包括反垄断执法者可能关心的条件，例如，许可方可以对被许可方收取的价格、对被许可方生产的产品以及其服务的地区或客户施加的限制。许可方还可以限制专利的使用或许可产品涉及的行业。许可可能会要求独家经营、独家许可或涉及专利技术的捆绑协议。许可方可以限制许可使用费的计算方式和费率，限制被许可方通过改进专利创造知识产权并由此获得该知识产权的所有权或使用权，限制被许可方质疑专利权人的知识产权主张或专利有效性，以及对专利池的贡献者施加限制。在20世纪六七十年代，美国司法部认为一些专利许可实践中的做法，如所谓的“九不准”（Nine No-Nos），是推定不合法的。（*76.Bruce B.Wilson，Deputy Assistant Att’y Gen.，“Patent and Know-How License Agreements：Field of Use，Territorial，Price and Quantity Restric tions” （speech），1970年11月6日在新英格兰第四次反垄断会议上的评论，转载于Antitrust Primer：Patents，Franchising，Treble Damage Suits，Proceedings of the Fourth New England Antitrust Conference，edited by Sara-Ann Sanders，11 （Boston：Warren，Gorham and Lamont，1970）。许可协议中列举的一些条款限制了被许可人使用非专利产品的方式，其中一项条款要求被许可方返还后续专利。其他的行为，包括维持转售价格和限制转售，可以被认为是纵向限制。许可协议中没有列举的专利许可如果被发现是不合理的，就可能是非法的。参见Gilbert and Shapiro（1997），第283页。）类似的效果是，在结构主义的反垄断法时代，法院经常要求支配型企业在许可其专利时免收许可费或收取合理的许可费，以解决政府对支配型企业的反垄断诉讼。（*77.例如，United Shoe Machinery Corp.v.U.S.，110 F.Supp.295，351 （1953），aff’d，347 U.S.521 （1954）； Xerox Corp.，86 F.T.C.364 （1975） （Decision and Order）。） 1988年，司法部发布了一个新观点：任何专利许可的限制都不会被推定为不合法。即使“九不准”，也只有在证明许可不合理的前提下，才能认定其违反了反垄断法。（*78.参见 U.S.Dep’t of Justice，Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations § 3.62 （1989）。对照 Baker and Rushkoff （1990））。联邦执法机构于1995年通过了《知识产权许可指南》，并于2017年对其进行了修订，以更全面地解释它们将如何分析许可的合理性。（*79. U.S.Dep’to f Justice and FTC，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellec tual Property （1995）； U.S.Dep’t of Justice and FTC，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property （2017）.）
1988年的改革是以两个观点为基础的：首先，专利许可被视为纵向限制。自1979年的“GTE Sylvania”案判决开始，联邦最高法院对企业与其客户或供应商之间的协议更加友好，无论是当时还是现在，都有一些非干涉主义评论员（错误地）认为，纵向协议实际上应当是本身合法的。在里根政府执政期间，司法部对于专利许可问题，几乎都采取了这一立场。（*80.一位司法部高级官员（后来成为反垄断助理司法部长）认为，专利许可在没有明确体现出是反竞争的情况下，不应受到谴责。这一建议加重了法院根据合理原则（rule of reason）要求政府证明竞争损害的举证责任。参见Rule（1986），第370页。）
其次，提高知识产权市场价值的专利许可条款被视为是有利于创新的，该观点建立在提高专利回报会增强创新激励这一理论之上。（*81.参见Rule （1986），第368页。）尽管如此，这一论点仍然存在很大的疑问，因为它虽然可以证明增加了知识产权有效范围的行为有一定的正当性，但它忽视了排他性行为弱化了创新激励可能抵消正当性。它相当于在专利许可被质疑为反竞争的情况下支持以正当性进行抗辩，而不要求被告证明创新将得到加强，也不考虑笔者在本节后面要讨论的对此类抗辩的限制。
与里根政府的自由放任观点相反，专利许可通过限制竞争扩大了专利的有效范围，从而损害竞争。（*82.知识产权法并未将排他性许可限制与反垄断责任隔离开来。参见Microsoft，253 F.3d at 62-63。Vickers （2010，第383—390页）阐述并批判了自由竞争政策对知识产权行使的理论依据。）当然，欺诈性地主张专利也能扩大专利范围，损害竞争。（*83.Walker Process Equipment，Inc.v.Food Mach.& Chem.Corp.，382 U.S.172 （1965）.） 企业还可以通过操纵标准来扩大专利范围，从而损害竞争。（*84.与此相关的是，企业可以通过将产品和安全标准纳入当地法规，以排除其他创新竞争者，从而损害竞争。American Society of Mechanical Engineers，Inc.v.Hydrolevel Corp.，456 U.S.556 （1982）。）在最近的一些案例中，向行业标准提供专利的企业涉嫌通过逃避合理条款的许可承诺而实施垄断，（*85.Rambus Inc.v.FTC，522 F.3d.456 （D.C.Cir.2008）； Broadcom Corp.v.Qualcomm Inc.，501 F.3d 297 （3d Cir.2007）； Funai Electric Co.v.LSI Corp.，2017 WL 1133513 （N.D.Cal.2017）； Zenith Electronics，LLC v.Sceptre，Inc.，2015 WL 12765633 （C.D.Cal.2015）.） 对这些做法的反对主要是由于反竞争行为导致的价格升高及损害创新。
通常，专利权人将其技术贡献给标准制定组织（SSO），使其专利成为行业标准。这些标准对下游生产商很有价值，因为它们能起到互联互通的作用，例如，笔记本电脑或智能手机的组件之间互联互通。一旦标准制定组织发布标准，下游生产者必须向专利权人支付许可使用费，以便在其产品中使用该标准。
当标准被许多产品采用之后，就会出现竞争问题。此时，产品生产商已被锁定：他们必须依靠标准来销售买家希望购买的产品。当标准制定组织在竞争性技术中做出选择时，标准中包含的内容往往导致专利权人同意设定公平、合理和无歧视的专利使用费。不过，有些时候，标准制定组织并不强制实施这些要求，或者标准中必要专利的权利人找到了一种既不违背与标准制定组织之间的约定，又可以提高价格的方法。（*86.通常，一些标准制定组织的成员有激励希望专利权人行使市场势力，而另一些成员则希望通过阻止专利权人行使市场势力以保持下游的低价格水平。当标准制定组织的成员有不同激励时，标准制定组织的共同标准可能无法完全阻止专利权人的事后机会主义。）
当专利权人像机会主义者那样行动时，他们就可以利用市场势力，直接的危害表现为价格上涨。从长远看，标准制定组织在合同中防止此类行为的能力通常会阻碍标准的制定，反过来，这将使新产品更难且成本更高地确保互联互通，限制其市场成功，从而阻碍新产品开发，因此，创新将受到间接损害。在这种情况下，反垄断法可以补充合同法和专利法，以保护创新激励，并防止专利权人设定超过竞争水平的专利许可使用费。（*87.参见 Melamed and Shapiro （2018）。这类案件并不是将企业合法利用其事先拥有的市场势力提高价格指控为违犯反垄断法，相反它们指控的是允许企业利用市场势力的行为。现任反垄断助理司法部长持相反的观点。他认为，在标准中，专利权人的事后机会主义是一个合同法问题，对反垄断执法没有作用，专利劫持的危害（专利权人的事后机会主义）要小于反向劫持的危害［反向劫持是指专利被许可人，例如标准制定组织的成员，可能拒绝接受公平、合理和无歧视的（FRAND）许可，或者采用拖延行为以降低许可费］。参见Delrahim（2017）。）
3.排他性行为案件中的恰当性抗辩
在抗辩中，一家被指控为实施反竞争的排他性行为的支配型企业可能会试图说服执法者，其行为将增强创新的前景。企业可以对此提出两个论点：
第一点，该企业可以说其行为会带来效率，使其研发成本更低或更有效。在兼并的背景下，这是有可能实现的，比如，如果一家医药企业在开发治疗剂方面处于领先地位，而另一家医药企业在开发药效发挥机制方面处于领先地位，或者一家医药企业在研发方面处于领先地位，而另一家在营销方面处于领先地位。
第二点，更重要的是，一家具有市场支配地位的企业可能会辩称，如果它成功开发出一种新产品或新生产工艺，那么它的排他性行为会强化它投资于研发的激励，从而获得更多的收益。（*88.例如，这种行为可能降低竞争对手模仿支配型企业改进产品的可能性，或者使竞争对手更难在未来的产品中竞争。为了使投资激励措施具有“恰当性”，投资必须提供一些利益，且这些利益不能通过与受益人签订合同而内部化。参见Segal and Whinston（2000）。）这一论点类似于我们熟悉的有关专利的经济论据：专利持有者排斥其他专利的能力使他们可以从创新中获得更大的社会收益份额，从而获得更大的利润，这一前景为未来的创新者提供了研发投资的激励。
这种对排他性行为的恰当性抗辩可以作为反对承担责任的论据，或者可狭义地解释反垄断法，以避免禁止受质疑的行为，甚至还可以作为反对特定救济的论据。（*89.参见Baker （2016a）。）在“微软案”的诉讼过程中，被告方的经济学专家以“恰当性”为由，反对任何会降低软件成功开发理应获得之利润的救济，他争辩说，这样的救济会削弱微软和其他企业开发更好的新软件的激励，从而损害竞争和消费者。（*90.Richard L.Schmalensee，Direct Testimony 616，623，United States v.Microsoft Corp.，Nos.98-1232，98-1233，1999 WL 34757070 （D.D.C.January 13，1999）.）在兼并的背景下，也有人提出这种观点。（*91.Hemphill （2013）； Bourreau and Julien（2017）.）
法院对“恰当性”抗辩的态度是赞同与反对参半。在“柯达案”中，联邦最高法院明确驳回了支配型企业提出的“恰当性”抗辩。（*92.Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs.，Inc.，504 U.S.451，485 （1992）.）在“United Shoe Machinery案”的判决中，马萨诸塞州的联邦地区法院从法律和事实上均驳回了这一抗辩。（*93. United States v.United Shoe Mach.Corp.，110 F.Supp.295，345 （D.Mass.1953），aff’d，347 U.S.521 （1954）.）但在“Trinko案”中，被告以“恰当性”抗辩为依据，质疑单方面拒绝交易是否能成为垄断化违法行为（monopolization offense）中的反竞争行为要素，最高法院采购了该抗辩。（*94.Verizon Commc’ns Inc.v.Law Office of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398，407-408 （2004）.）此外，在审理一起涉嫌掠夺性创新的著名垄断案件，即“Berkey Photo案”中，联邦第二巡回法院的判决拒绝认定反垄断责任，因为该法院认为，如果这样做，就会迫使支配型企业将产品改进方案披露给竞争对手，或者以其他方式分享创新的投资回报，该判决部分基于对“恰当性”的担心，因为若判定反垄断责任，就会削弱支配型企业投资研发和开发新产品的激励。（*95.Berkey Photo，Inc.v.Eastman Kodak Co.，603 F.2d 263，284-285 （2d Cir.1979）。也可参见 SCM Corp.v.Xerox Corp.，463 F.Supp.983，1001 （D.Conn.1978），remanded，599 F.2d 32 （2d Cir.1979）。请对照 Novell，Inc.v.Microsoft Corp.，731 F.3d 1064，1073 （10th Cir.2013）； Shelanski（2013），第1694—1695页。）
“恰当性”抗辩只涉及错误与成本平衡的一个方面，即反垄断执法将减少创新激励的可能性。尽管“恰当性”抗辩会依据被告企业的创新激励进行阐述，但它或明或暗地论证了整个行业包括被告及潜在竞争者的创新激励。这一论点忽略了这样一种可能性，即当反垄断执法减少了支配型企业的创新回报时，整个行业的创新激励会由于执法促进的竞争加剧得到加强。因此，如果排他性行为会损害整个行业的创新激励，则不应适用“恰当性”抗辩。即使整体创新激励得到加强，但如果由此带来的收益不足以弥补行使市场势力对价格等其他方面造成的竞争损害，那么“恰当性”抗辩也就不应被采纳。（*96.Hylton and Lin（2010，第255页）认为，针对支配型企业实施排他性行为的反垄断执法可能会降低创新后的消费者价格，增进社会福利，但也有可能抑制创新，损害社会福利。他们隐含地对创新采取熊彼特式的视角，这种观点不考虑在创新之前竞争提供创新激励带来的动态收益。与他们设想的相反，没有必要权衡静态效率和动态效率，价格和创新渠道也不一定是相互独立的，例如在兼并的背景下，如果一起收购增加的创新前利润超过了其增加的创新后利润，那么它就可以削弱企业以投资研发的方式逃避竞争的激励。参见Federico et al.（2018）。）
法院可以得出的结论是，驳回“恰当性”抗辩不会削弱整个行业的创新激励，或者不会大幅削弱创新激励。这主要基于以下三个原因：
第一，法院可以发现，禁止排他性行为不会对支配型企业的创新激励产生太大的实际影响，也就是说，法院可以认定，由于其他市场特征，支配型企业对成功创新的预期回报以及对研发投资的激励仍然很高。这些市场特征可能包括市场快速增长、规模经济、网络效应、销售互补品和高昂的客户转换成本。虽然在没有排他性行为的情况下，创新成功的回报可能会降低，但上述其他市场特征会使创新成功保持在较高水平，因此，支配型企业不会大幅削减其研发努力。
第二，即使减少创新成功的回报会对支配型企业的创新激励产生一定的影响，法院也可以确定对支配型企业激励的另一种影响：更大的竞争对手在研发上的投资可能会增强企业的自主创新能力，创新增强型激励可以全部或部分抵消因支配型企业研发成功获得的回报减少带来的创新激励减少。如果是这样的话，支配型企业可能不会再削减它的研发努力，或者根本不会大幅削减它的研发努力。
通常，我们可以合理地预期支配型企业会增加其研发投资，以应对其他竞争者加大研发投资（也就是说将竞争对手的研发投资视为策略互补）。其他竞争者加大研发投入，增加了支配型企业创新成功的可能性。如果支配型企业从自身创新成功中获得的增量收益，在其他竞争者成功创新时会多于其他竞争者失败时，那么当其他竞争者增加研发投入时，支配型企业将寻求加大创新投入以改善自身创新成功的前景。（*97.参见Baker（2016a）。）
支配型企业在如下两种情况下更有可能做出上述反应：（1）如果预期它和其他竞争者都成功地进行创新，它将拥有很高的市场份额；（2）如果它预期，当其他竞争者进行创新而它不进行创新时，它将失去大量业务。这两种情况都增加了支配型企业在竞争对手推出升级产品时从开发下一代产品中获得的增量收益：第一种情况是提高支配型企业在其他竞争者进行创新时从自身创新中获得的收益，第二种情况是提高支配型企业在竞争对手创新时自己不创新的成本。（*98.另一方面，如果新产品的引进预计会增加其互补品的销售，并且这些销售将对支配型企业非常有利（当它是互补品的唯一卖方时），支配型企业主要关心的就是确保新产品的引进。在竞争对手推出新产品的前提下，支配型企业通过升级自己的产品获得的增量收益将很小，这将限制支配型企业加大研发力度以应对竞争对手更强的研发投资激励。）然而，如果这些因素起到了相反的作用，支配型企业将更有可能减少自己的研发投入，以应对其他竞争者加大研发投入，这可能有助于支持以恰当性辩护。
第三，尽管禁止排他性行为可能会削弱支配型企业的研发激励（当然，其他市场特征也有可能使支配型企业研发成功的回报有其“恰当性”，以及支配型企业有可能为了应对竞争对手日益增强的创新努力而加大研发投入），但是法院可以发现，总体上看，支配型企业的创新激励受到抑制产生的影响，小于支配型企业的竞争对手因其创新激励增强获得的收益。如果是这样的话，就会强化整个行业在市场上开发更好或更便宜的新产品这一创新成功的前景，这就证明了一家支配型企业的“恰当性”抗辩可以被驳回。此外，即使行业范围内的创新前景会降低，但如果这种行为导致更高的价格或其他反竞争效应，法院也会发现这种排他性行为总体上是有害的，最终也会禁止这种行为。
总结
在一个实质性市场势力不断扩大的环境中，反垄断法需要更仔细地倾听关于支配型企业和创新的第一种论调，即担心减少竞争的行为会损害创新和未来产品市场的竞争。要做到这一点，执法者和法院必须评估减少创新竞争和新产品开发的行为可能带来的后果。减少创新竞争带来的反竞争效应及其促进竞争的潜在收益，包括被告在恰当性抗辩中假设的收益，都极易受到分析的影响，法院可以合理地援引本文建议的相关假设，更有力地阻吓危害竞争的行为，从而促进行业范围的创新。
（伊利诺伊大学香槟分校 李碧莹译 北京大学法学院 杨明 校）
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