法和经济学简史

传统的法和经济学简介

　　如果有人打算创办一家新企业，开采有价值的矿物，例如煤矿开采。首先，假设煤矿开采是一种合法活动。因此，此人要考虑的仅仅是这项投资是否具有商业价值。经济学的标准模型告诉我们，这位投资者会大致计算在地下发现有价值煤矿的概率以及他能得到的预期收益；再估算企业的总成本，包括租用或购买必需的设备、劳动力成本等。将前者（预期收益）减去后者（总成本），就可以得到此项投资的预期净回报或净利润，可称之为净回报B。标准的经济学理论告诉我们，如果B是正数，企业家就会考虑开展此项投资；否则，就会放弃这个煤矿项目。

　　上述理性决策的标准观点存在着缺陷，有一些批评正确地指出了这些缺陷，挑战了上述理论中隐含的人们天生自利、具有无限计算能力等假设，并质疑人们的行为是否仅仅由利润驱使，或者也会受到嫉妒、耻辱、追求社会地位等其他因素的影响。这些批评非常重要，并产生了大量的研究文献[*1.对此有大量的文献，从Veblen（1899）到Sen（1973，1997），Tversky and Kahneman（1986），Basu（2000），Bowles（2004），Thaler and Sunstein（2008），Gintis（2009）， Kahneman（2011），Benabou and Tirole（2006），Ellingsen and Johannesson（2008），World Bank（2015）。]，但这并非我关注的焦点。我认为理性行为者的假设是有效的。在后面的章节中，我会对更为宽泛的人类行为问题进行一些探讨。

　　接下来，假设政府出于对环境的考虑颁布了一部新法律，宣布煤矿开采非法。它进一步规定，任何被发现采矿的人将被罚款F元。给定警察的水平和治理的能力，假设采矿行为被抓住的概率是p。由于新法律的实施，上述投资者或企业家的计算和决策条件也会改变。我们很容易得出，煤矿项目要想继续，当且仅当：B>pF

　　也就是说，当采矿的净收益超过相关违法活动的预期成本，简言之即“犯罪”成本时，采矿行为将会继续。这也意味着，如果政府急切地想要制止这种犯罪行为，它必须选择p和F，使得(*2.为了严格起见，需要指出我对人们的偏好做了一个武断的假设：在收益相同的条件下，在犯罪和不犯罪之间，人们倾向于选择后者。我想补充的是，我希望事实的确也是如此。)

　　B≤pF

　　以上是法和经济学标准模型最简要的描述。该模型在很多方面为我们提供了很好的帮助，给出了一些新的见解，并使我们摆脱了一些关于法律遵从性问题的模糊解释，早期的法律学者曾对此问题争论不休。模型明确地告诉我们，政府可以有两个行动变量以控制犯罪，即p和F。在大多数情况下，对一国而言提高p比提高F的成本更高。因为要提高p，即增加抓住罪犯的可能性，就会需要更多的警察、更多的监控摄像头、更多的警用吉普车，等等。而提高F只需一个一次性的决定，即一旦罪犯被抓和被判有罪，就会被罚款F元。

　　因此，从上述新古典模型能得出一个有趣的政策含义：如果我们将F提到很高来匹配较低的p值，这样对犯罪控制是最有效率的。换言之，虽然被抓的机会很小，但如果被抓，惩罚就会很重。然而，我们能将此策略运用到何种程度是受到限制的。例如，许多国家，尤其是所有的工业化国家，都会制定有限责任的法律，以防政府施加过高的惩罚。(*1.如果缺乏这样的限制，我们就会遇到Stern（1978）强调的问题。)在一些贫穷国家，即使没有这样的法律，但是因为罪犯可能非常穷困，也难以承担超过一定水平的罚金。当然我们还可以拓宽一下惩罚的内容，F不仅可以是金钱上的罚款，也可以是施加酷刑，这样F就能被提到很高的水平。然而在大多数社会，类似的做法在道德伦理上是不可接受的。因此，F必定会有一个上限。在这种情况下，政府必须提高p以确保pF至少与B一样大。简言之，即使利用这种简单的模型，也产生了丰富的研究和政策议题；无论是讨论相关的政策设计还是对此的批评，均已有建构在这个模型基础上的大量文献。(*2.例如参见Rose-Ackerman（1975），Lui（1986），Klitgaard（1988），Bardhan（1997），Mishra（2006），Borooah（2016），Burguet、Ganuza and Montalvo（2016）。)

　　上述模型受到了一些直接的批评，这反过来也帮助了模型的充实和完善。例如有研究指出，只要一个人受到处罚或罚款，就有可能进行贿赂。因此，上面的犯罪控制方程可能并不像乍看起来那么简单。罪犯一旦被抓，可能会试图与警察讨价还价、进行贿赂。因此，我们需要一种贿赂理论，用以确定怎样一开始就阻止犯罪。而且，如果贿赂是一种犯罪，那么肯定会有人为了逃避贿赂罪的惩罚而行贿，这显然是一个二阶问题（即如何防止为了避免贿赂罪的惩罚而进行的贿赂）。按照同样的逻辑以此类推，又会产生三阶问题、四阶问题，五阶问题，等等。(*3.Cadot（1987）,Basu、Bhattacharya and Mishra（1992）探讨了上述观点和相关的争议。另参见Mookherjee and Png（1995），Hindriks、Keen and Muthoo（1999），Rahman（2012），Chernushkin、Ougolnitsky and Usov（2013），以及Spengler（2014）。)

　　简而言之，对上述问题的探究能够产生非常多的研究议题，但我并不打算对这些议题进行一一分析，而是要着重为贝克尔模型构建一些概念基础，这些概念常常是隐含的，并被人们不假思索地加以接受。贝克尔模型建立在主流新古典经济学的基础上，它通常假定人们有清晰界定的偏好或效用函数，满足诸如人是自利的这样的标准假设，并断言每个人都倾向于消费更多。此外，它还假设个人的边际效用递减，或者更一般地说，具有凸性的偏好。

　　在上述情形中，道德并不起作用。上述模型中的罚款，就如同商品或服务的一个价格。(*1.从道德哲学的角度对在法和经济学中运用此类理性行为人模型的批判，参见Nussbaum（1997）。)如果你被告知，车速超过65英里/每小时是非法的，若超速将被罚款100美元。那么在贝克尔模型中，这就等于说，超过65英里/小时速度行驶的价格是100美元。贝克尔模型表明这是一个强有力的假设，可以帮助我们深入理解人类的许多行为。(*2.法律之所以有效，仅仅因为它是一项由制裁支持的命令，这通常被称为“强制性法律理论”（imperative theory of law）。对此的详细评述，请参见Raz（1980）。)正如库特（Cooter，2000，第1577—1578页）指出的，经济学家与法学家使用的方法截然不同，“几乎所有经济学家……都是道德实践的怀疑论者……对法律开展经济分析的成功，展示了怀疑论模型的力量”。这也就是所谓的耶鲁学派和芝加哥学派之间的方法差异（参见Calabresi，2016；Sunstein，2016）。就卡拉布雷西而言，虽然其关于风险和侵权法的著名论文（Calabresi, 1961）仍存在争议，但他应属于芝加哥学派。(*3.卡拉布雷西（Calabresi，1961，第502页）援引Pigou（1920）的说法，这是“资源分配的正当性”问题，并指出“解决问题的基础是某些确定的基本伦理假设。其中之一，也许是最重要的，是大体上人们知道什么对自己最好”。如果卡拉布雷西是一位新古典主义经济学家，那么他就不会使用“大体上”这个词。)

　　需要指出的是，虽然我们把法律的经济方法起源与加里·贝克尔和其他几位20世纪60年代学者的工作联系在一起，但它的根源还可以向上追溯到法律哲学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1945）的研究。凯尔森强调，法律是对国家官员而非普通公民的直接命令，国家官员被要求在普通人违法时采取某些特定的行动（如惩罚）。而正是这种对官员行动的恐惧，使得普通百姓会依法行事。

　　在某种程度上，博弈论比新古典经济学的要求要低，因为它并不需要假设人们具有消费更多的无止境欲望。但它假设每个人都被赋予了外生给定的偏好、效用函数或回报函数，人们会选择行动以使其最大化。

　　上述基本假设受到了各方批评，例如对自利的假定，如果人们的确如此，那么飞机上发布的安全声明：“在帮助他人之前，应该先将自己的氧气面罩戴好”，将是多余的。幸运的是，事实并非如此。教科书中关于人类理性的其他观点，如一致性，也受到了质疑，如森（Sen，1993）的一些著作以及最近来自行为经济学的挑战（参见World Bank，2015）。法律学者已经意识到了这一点。例如有研究发现：人们在纳税时并不总是遵循纯粹的成本收益分析（Posner，2000），他们指出，“虽然基于自利原则的经济学模型预言，人们会倾向于按照低税率纳税，但在一些国家如美国和瑞士，人们实际纳税的税率却高得多”（McAdams，2000，第1579页）。我需要补充的是，新古典经济学家不必为这些发现感到沮丧，因为在许多发展中国家和新兴经济体，甚至一些发达国家（在此最好不提及它们的名字），个人确实表现出高度的理性，他们纳税的实际税率与新古典经济学预测的一样低。

　　这些批评非常重要，其中很多来自法律学者。(*1.卡拉布雷西（2016）最近的反思性论文是一个很好的例子。Posner（2000，第3章）超越了自利假设，讨论了激励人们如何行为的一系列动机。当然，行为经济学对此也有非常丰富的讨论。)但我个人认为，新古典主义的假设虽然并不总是有根据的，却发挥了有益的作用。我首先想指出的是：主流法和经济学存在的断层线问题是其内部的不一致性，而不是这些假设。我认为其一部分的分析与另一部分的假设产生了矛盾。换言之，我在尝试一种更为直接的批评。我不是在质疑这些假设，而是表明这些假设综合起来是不一致的。或者说，无论你的意识形态是什么，无论对犯罪和惩罚采取怎样的规范立场，你都难以捍卫新古典主义的法和经济学模型，因为它有内在的缺陷。

　　基于以上论述，我将保留主流新古典经济学关于人类理性的假设。当然，除了对新古典方法假设的质疑外，也有人质疑这一方法的其他根本特征。根据对新古典经济学方法论背景的讨论，以下我将论述如何把新古典或芝加哥方法应用于犯罪和惩罚问题。(*2.在本文中，我对“传统法和经济学方法”、“新古典方法”和“芝加哥方法”三者不加以区别，可以互换使用。)

　　法律为什么可能改变人类的行为？如上所述，在新古典法和经济学方法下，法律被认为是通过影响个人从不同行为中获得的回报来改变其行为的，这也正是法和经济学领域的经济学者和实践者所持的假设（参见Baird、Gertner and Picker，1994）。麦克亚当斯（McAdams，2000，第1650页）指出：“国家通过施加责任或惩罚，改变个人行为的回报，从而使得遵守而不是违反法律成为人们的首要选择。”在书的同一页，麦克亚当斯继续论述：“法律影响个人行为因果链的第一环，是正式的法律制裁条款提高或降低了个人行为的成本。”用博弈论的术语，即法律改变了博弈的规则。因为博弈是由其规则描述的，所以我们也可说法律改变了人们所参与的博弈。(*1.Robson（2012，第1页）在其书中清晰地阐述了现代法和经济学的核心思想：“法律规则通过改变参与市场过程的个人所面临的激励，来影响市场结果。”)

　　上述看法与法律学者的观点非常一致，尤其是那些跳出自然法学派的学者，他们可被广义地称为法律实证主义者。对他们而言，法律就是一系列的行为规则，通常由国家或统治者发布，并规定了人们违反规则可能受到的各种惩罚和制裁。与早期学者杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯丁（John Austin）的著作相呼应，近代的法律学者和哲学家如凯尔森（1945）和哈特（1961），更清晰明确地表述了这些观点，通常也使相关的研究更为完善，例如哈特对主要规则和次要规则的区分。需要强调的是，哈特比早期的学者走得更远，尤其是他超越了奥斯丁的命令理论（command theories）和凯尔森的基于制裁的理论（sanction-based theory）。(*2.然而，从Lacey（2004）为哈特所写的精彩传记中，我们可以有趣地发现，根据哈特的笔记，他的论述更多是从基本原理出发，而不是针对早期学者的回应，这与我们直接阅读他1961年的经典著作获得的印象正好相反。)正如一些评论家指出的，由法律和社会规范引导的行为是否应有区别，哈特留下了一些模棱两可的判断。

　　将法律视为一系列的博弈规则，类似的观点也可溯源到一些更早的思想流派，不过也有些严谨的学者并不认为法律实证主义和早期理论（如自然法）之间存在明显的区别（例如参见Starr，1984）。

　　在我继续展开论述之前，有必要向读者介绍博弈和博弈均衡的基本概念，因为这些概念被不断提及，所以尽可能地排除相关的歧义非常重要。