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竞争中性对竞争监管机构的影响:程序的视角

来源于 《比较》 2019年第2期 出版日期 2019年04月01日
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文 | 尼古拉斯·佩蒂特

  *Nicolas Petit,比利时列日大学(University of Liege)、列日竞争和创新研究所(LCII)教授。本文作为背景材料由作者提交给2015年6月16—18日经合组织竞争委员会第123次会议的第九项议程。本文表达的观点和论据并不必然反映经合组织(OECD)或其成员国政府的官方立场。关于这一讨论的更多内容,请访问www.oecd.org/daf/competition/competitive-neutrality-in-competition-enforcement.htm。英文版信息如下:OECD(2015),Roundtable on Competition Neutrality,Note by Nicolas Petit, University of Liege,DAF/COMP/WD(2015)50。衷心感谢OECD驻华高级顾问海博先生(Tamas Hajba)为我们获取OECD的授权提供的大力帮助。

引言

  本文概述竞争中性原则对竞争监管机构的影响。全文的讨论以程序观点为框架(第一节)。文章首先回顾以国家关联企业(state-related firm)作为竞争诉讼被告(第二节)或原告(第三节)的核心执法场景。然后,讨论国家是竞争诉讼第三方的情形(第四节)。文章转而探讨具有竞争中性意识的竞争监管机构如何做出理论上的无偏选择(第五节);接着反思竞争监管机构的非核心倡导任务(第六节)。最后论文提出了一些警告(第七节)。在竞争诉讼中,对竞争中性原则的严格解释可能会限制竞争监管机构的自由裁量权,使它们的运作脱离经济大局。

1.基本框架

  基于程序的竞争中性意味着,国家关联企业在其国内竞争监管机构提起的诉讼中,不得处于不当的优势地位。(*1.我们不讨论竞争监管机构在执法方面过分损害外国公司的情况,尽管这也可能违反竞争中性原则。)从程序化的角度看,国家关联企业可以担任竞争诉讼中的被告和原告角色。理论上,竞争诉讼的四个典型阶段——案件选择、调查、评估和救济,都可能产生优势。这些优势可能来自竞争制度的设计,也可能源于竞争制度的实施过程。

  在本文中,我们使用国家关联企业的概念描述任何与国家有或远或近联系的企业。这种联系可以来自所有权、控制权、补贴、委托、管理上的联系或监管授权。企业的概念不仅包括私营企业,也包括非营利组织和公共实体。它还可能涵盖单个企业或一组企业(例如国家向其下放自我监管权的企业)。我们的分析范围包括协调行为、单边行为和合并控制。

2.作为被告的国家关联企业

  竞争中性原则要求竞争监管机构不得对作为竞争诉讼被告的国家关联企业采取不当的程序限制。理论上,这种风险可以发生在多个层面。在案件选择阶段,竞争监管机构可能对针对国家关联企业的投诉视而不见,并基于优先次序将其搁置。在调查阶段,竞争监管机构可能倾向于按标准的审慎调查方式查证国家关联企业。进入评估阶段,竞争监管机构在审议责任理论时可能提高证据标准,在审查正当防卫时又可能降低证据门槛。最后在救济阶段,监管机构也许会处以温和的罚款或者制定不明确的救济措施。

  客观地说,上述怀疑均略显夸张。但是,当某家国家关联企业被指控时,这些怀疑可以提供一个细致的框架,从而追踪难以捉摸且可能是偶然形成的竞争中性扭曲。

  采取协调行动。(*2.国家关联企业的横向协调在许多行业都有记录:航空公司、专业服务、石油分销等。)近年来,人们普遍怀疑金融业秘密串谋。与此同时,一些濒临破产的金融机构得到了政府的救助。在这种背景下,竞争中性扭曲也许是多方面的。竞争监管机构可以与受救助的金融机构达成低额罚款的和解协议。它也可以诉诸危机卡特尔(crisis-cartel)推理,免除受救助金融机构的实质责任。最后,竞争监管机构可以基于无力支付罚款的理由,对罚款给予折扣。这些情况下的竞争中性扭曲是把双刃剑:一方面,未被救助的金融机构在诉讼中处于不利地位;另一方面,其他行业的市场参与者会认为,竞争诉讼会偏向与国家有关联的被告。

  在单边行为中,公用事业是一个很好的案例研究。虽然各国的情况并不相同,但公用事业往往归国家所有。哪怕实行了多年的自由化,国有公用事业还是占据相当大的市场份额。因此,国有公用事业的垄断利润可能是国家预算收入的一大来源。(*3.或者因为国家是股东,或者因为国家对公司利润征税。)在这种背景下,对财政敏感的竞争监管机构(毕竟它自己的资源就依赖于国家预算)也许会决定对作为被告的公用事业企业采取准系统性的监管救济措施,而不是像对待其他占市场支配地位的被告那样,通常收取没收性罚款。(*4.如果竞争监管机构知道自己不能收取最优罚款,就更是如此。)这种方法本身不违法,却可能背离对竞争中性原则的严格解读。

  要避免这些风险,可以采取若干简单实用的措施。具有竞争中性意识的监管机构可以核实正在审理的与国家关联企业有关的案件是否按照传统方法处理。当然,“教科书”式的反垄断程序并不存在。然而,对竞争监管机构来说,一个良好的起点或许是思考如果被告并非国家关联企业,是否还会遵循相同的程序方法。

3.作为原告的国有企业

  根据竞争中性原则,当国家关联企业是原告时,竞争监管机构不应过分热衷于程序。换言之,如果一家国家关联企业投诉自己是供应商或竞争对手行为的受害者,则不得在竞争诉讼中获得直接的优惠待遇。(*5.这一论述涉及正式和非正式投诉。)

  和前面的情况类似,竞争中性扭曲可能出现在竞争诉讼的任何阶段。在案件选择阶段,国家关联企业的投诉可能受到优先处理。在调查阶段,监管机构可能切断适当的程序保障措施,仓促达成裁决。在评估阶段,可以调整证据标准,降低责任门槛,增加举证(justifiability)负担。[*6.例如,竞争监管机构可以根据本身违法的禁令框架评估合理原则(rule of reason)类案件。]最后,如果受害者是国家关联企业,竞争监管机构可能适用高额罚款并下令采取救济措施。

  回到具体例子,我们不妨探讨一下协调行为案件中的投诉人情况。在打击硬核卡特尔的斗争中,竞争监管机构可能优先考虑政府相关客户诉诸公开招标的部门,比如建筑、国防、机械设备以及商业服务部门。同样,由于受害者是纳税人资助的政府相关客户,对硬核卡特尔案件的评估可能受到不当影响。在电梯行业,欧盟委员会认为“值得注意的是,一些围标项目是由税收融资的公共招标项目,执行这些项目旨在获得有竞争力和性价比高的投标”。{*7.参见2007年2月21日欧盟委员会决议C(2007)的512最终决定,涉及第81条\[EC\]下的一场诉讼(Case COMP/E-1/38.823-Elevators and Escalators,§658)。}最后在救济阶段,竞争监管机构可能特别严厉地处理公共采购案件中的硬核卡特尔。譬如,它可以为公开招标设定更严格的罚款计算方法,或者认为政府相关客户是导致情况恶化的一个根源。

  在单边行为案件中,还存在偏离竞争中性的风险。以卫生行业为例。在许多国家,医疗和医院服务的最终购买者是政府。这也解释了监管机构会针对占市场支配地位的药品和医疗器械制造商采取严厉的执法举措(比如欧盟在制药行业的行业调查),包括突击调查(例如凌晨突击检查)。类似地,竞争监管机构可能已经决定从“目标对象”中,选取与药品有关的案件,因为受害者是政府相关客户,而且这是消费者受损的可靠代表。最后,由于滥用行为伤害的是政府相关客户,药品案件的罚款很可能逐步加重。譬如在“波立维”(Plavix)一案中,法国竞争监管机构坚称滥用行为对国家预算造成了有害影响,因此将它归类为极其严重的侵权行为非常合理。(*8.见http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/13d11.pdf at§641。)

  综上所述,若竞争中性原则旨在防止竞争监管机构特别关注国家关联企业是反竞争行为受害者的案件,这无疑会引发争议。其实竞争中性要表明的是,竞争监管机构应该兼顾各方的不同诉由,否则,有可能(1)阻碍非政府相关投诉人提出申诉;(2)压制国家关联企业的竞争对手、供应商和采购商开展业务的激励。

4.竞争过程中作为“第三方”的国家

  在我们讨论的最后一种情形中,国家是竞争监管机构面临的诉讼程序的第三方。这里我们要讨论的不是国家或国家关联企业作为“利益相关方”参与诉讼的“内部人”情况,(*9.在这种情况下,竞争中性规定,竞争监管机构应在与任何其他自然人或法人相同的条件下承认诉讼程序中的国家。此外,立法不应(1)给予国家法定的常设特权,如消费者协会或工会享有的那样;或(2)将国家机关纳入程序,哪怕是出于协商的目的。)而是国家作为“外部人”介入竞争诉讼的情况。另外,国家参与竞争案件或许是因为国家关联企业是诉讼的主要参与者。(*10.国家也可能与案件只有轻微关联,但是可以通过寻租行为获得利益。)

  在这种情况下,国家试图从外部影响诉讼的结果,继而使竞争监管机构偏离竞争中性。这一假说大体可以用两个合并控制的案例来说明。首先,国家试图阻止对国家关联企业的接管,于是设定了一系列限制交易的条件(就业、总部所在地或者与投资相关的条件)。这些条件本身也许并不足以取消交易,但它们可能造成救济疲劳症(remedy fatigue),让交易各方在后期阶段才受到竞争监管机构的合并审查。这最终会加剧禁止合并的风险,而竞争问题本该通过救济措施加以解决。所以,合并程序不再是竞争中性的,因为它们只是消极应对国家行为引起的外部性。(*11.正在进行的“GE诉Alstom案”可以很好地说明这一点。更多的信息请参阅N.Petit,“State-created Barriers to Exit? The Example of the Acquisition of Alstom by General Electric”, University of Liège School of Law, 2015, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2521378。)

  其次,国家试图促成有国家关联企业参与的合并。在这类情形中,当竞争监管机构和交易方(notifying parties)之间的资产剥离谈判濒临崩溃时,国家就会扮演“救星”的角色。这时,国家(抑或通过相关实体)成为一个可信的前期买家。这反过来为合并获得许可创造了机会,但是竞争问题可能变得越发重要。此时,合并程序也不是竞争中性的,因为国家的外部影响改变了程序的预期结果。

  与前几节中竞争监管机构从内部扭曲竞争中性不同的是,我们的合并案例表明,在竞争诉讼中,也可以从外部扭曲竞争中性。

5.不偏不倚的工具

  在国家关联企业是被告或原告的诉讼中,有三种理论方法可以消除对竞争中性的扭曲。

  制度分析法

  将案件“外派”给另一个国家的竞争监管机构是第一选择。人们不会怀疑接收案件的这家外国机构偏袒非本国的国家关联企业。该机构开展调查并起草初步决定。一旦完成所有法律工作,它就将案件移交给委托机构,后者才全权负责在其领土上对拟议的解决方案做出裁决。

  理论上,这种方法看起来简单巧妙。可实际上它有几个致命的缺陷。首先,接收机构仍将依赖于委托机构进行调查。因此,如果委托机构从一开始就偏袒国家关联企业,那么当它按要求与接收机构合作时,通常会故意拖拉。其次,这种方法的先决条件是一定程度上实现了实质性和程序性趋同,而这种趋同在国际竞争社会根本不存在,哪怕是最紧密的竞争监管机构网络(如欧洲竞争网络)。

  外派案件的另一种选择是“司法化”。竞争监管机构把案件提交法官审理,理由可能是司法机关完全独立于行政部门,政策驱动力不及竞争监管机构的官员。在实践中,竞争监管机构在面对国家关联企业作为被告或原告时,会建议提起侵权行为指控的受害者向法院寻求救济。

  此外,这也可能是一个弊大于利的激进想法。法官不具备与竞争监管机构相似的调查、分析和救济权力。因此,从竞争中性的角度看,“司法化”带来的好处可能被竞争执法效率的损失抵消。(*12.此外,当监管机构的决定受到司法审查和被提起上诉时,已经间接存在一定程度的司法化。在损害赔偿诉讼的后续行动中,也可能存在或多或少的司法化。关于这一点需要注意的是,在这种情况下法院也应当保持竞争中性。这意味着避免在损害赔偿诉讼的所有阶段偏向作为申请人和被告人的国家关联企业,譬如通过更广泛的披露命令、更宽松的因果关系要求,等等。)没有任何证据表明,法官的本土偏好就一定比竞争官员低。

  诉诸实体法

  解决竞争诉讼中的竞争中性扭曲还有一种可能的方法,即以实体法上的劣势抵消国家关联企业在程序上的优势。简而言之,国家关联企业可能受到实体法更为严格的约束。

  虽然这听起来像是又一个不切实际的想法,但并非没有先例。在单边行为案件中,欧盟法律促使与政府有关联的被告接受更严厉的责任理论的约束。例如,为查明国家关联企业违反《欧盟运行条约》第102条和第106条,希腊褐煤判例法取消了证明存在滥用行为的要求。(*13.参见C-553/12 P, Commission v DEI, ECLI:EU:C:2014:2083。)同样,《欧盟运行条约》第102条的指导文件中有一节专门讨论拒绝交易行为,指出当占市场支配地位的企业“在特殊权利或专有权的保护下或由国家资源资助”获得其市场地位时,保护它的创新激励是一种毫无意义的抗辨。(*14.参见Guidance Communication on the Commission’s enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,OJ C 45 2009, pp.7-20,§82。)

  尽管如此,这些激进的理论对欧盟来说也还是很新奇的,而且将它们移植到其他国家也不确定。这些理论基于对民族国家的可能偏见,这种偏见的起源则深深植根于欧洲一体化的政治历史。

  程序化的方法

  最后一种选择是把竞争中性设为正当程序的要求。在这类方法中,法律框架将竞争中性与其他辩护权同等对待,如申诉权、商业秘密权和保密信息保护权、无罪推定等。这一点可以通过宪法手段来实现。这一方法对确保竞争中性的诉讼来说可能是最切实际和最少争议的。

6.倡导

  最后,让我们设想如下情形:国家造成了竞争中性扭曲,这种扭曲不符合反垄断程序,但没有违反协调或单边行为的规则。如果竞争中性扭曲不能归类为反竞争行为,例如国家的优先进入监管、选择性补贴、全权委托(discretionary entrustments)以及试图从外部挑战反垄断程序等事件,就可能出现这种情况。或者,竞争中性扭曲可以归类为反竞争行为,但是通过特定豁免权规避了法律,则上述情形也会发生。对于这两种情形,我们探讨竞争监管机构可以遵循的倡导策略。

  竞争中性扭曲不能视为反竞争行为的情形

  试想政府要求制定一项技术标准。假设这一决定实际上将某些企业排除在行业之外,同时巩固了其他企业的市场地位。此时,竞争监管机构可以提醒政府警惕该措施造成的竞争中性扭曲。然而,如果竞争监管机构不享有管理竞争中性的明确授权,(*15.撇开资源限制和手段问题(市场研究、报告等)不谈。)政府可能只会对这样的倡导(advocacy)置若罔闻,因为这超出了竞争监管机构的核心竞争能力。(*16.更糟糕的是,从公共选择的角度看,机构可能被怀疑试图扩大自身特权。)

  在倡导的情形中,讲故事可谓至关重要。有鉴于此,竞争监管机构向政府宣讲竞争中性时,也可以尝试使用经典的竞争推理支持自己的说法。在这点上,一个理想的方法是将竞争中性的观点与经典的二线损害歧视(second-line injury discrimination)理论联系起来,该理论普遍存在于许多竞争法辖区的单边协调行为制度中。这种责任理论旨在确保从串谋的寡头企业或垄断者手中购买产品的竞争者之间拥有公平的竞争环境。它关注的是竞争劣势,只适用于那些对“同等”企业造成的不正当劣势。虽然芝加哥反垄断思想嫌恶歧视理论,认为它是一种畸形的反垄断法,(*17.主要出于效率的理由。)但这一原则似乎十分符合竞争中性的理念。

  显然,竞争监管机构可以证明,如果根据法律,私营组织的集体或单边垄断权力产生的竞争中性扭曲是有问题的,那么政府应该对公共机构的监管、补贴或委托权力造成的竞争中性扭曲表现出同等的关注。在某种程度上,竞争监管机构甚至会主张竞争中性应该规范地植入竞争法中。

  竞争中性扭曲可以视为反竞争行为,但不受监管机构干预的情况

  国家也可能引起竞争中性扭曲,这种扭曲可以视为反竞争行为,但由于存在法律豁免权,竞争监管机构无法对此予以纠正。这些豁免权五花八门。它们可以是横向的,典型例子就是美国反垄断法中的《国家防卫法案》或欧盟竞争法中的《国家强制原则》。当公司参与政府命令的反竞争行为时,这些原则会削弱竞争规则的适用性。豁免权还可以明确分类。在一些司法辖区,立法者为某些部门(如国防、专业服务等)或特定类型的组织(如中小企业)制定了免除竞争责任的法律。

  如前所述,消除竞争中性扭曲的唯一救济办法是向政府倡导竞争中性。在这点上,叙事同样重要。如果竞争监管机构希望表达自己的想法,它们最好的策略是强调那些导致竞争中性扭曲的措施违反了竞争规则的“精神”。除此之外,它们能做的也就这么多了。

  小结

  以上论述并不是说必须放弃所有导致竞争中性扭曲的公共干预。相反,我们要强调的是,竞争监管机构在关于这类扭曲的政策辩论中拥有合法的发言权;因为这类扭曲往往可以合理化为二线损害歧视的典型例子,或者因为它们违背了竞争制度的“精神”。竞争监管机构是否拥有开展这种倡导的资源和动机则另当别论。

7.结论

  这篇简短的论文研究竞争中性原则对竞争监管机构的一些具体影响。我们遵循的程序观点揭示了竞争中性原则的若干反直觉甚至反常的后果。特别地,文中的分析带来两个显著发现。第一,竞争中性原则的传统应用很可能削弱了竞争监管机构的自由裁量权,这种情况发生在整个程序的所有阶段。

  第二,竞争诉讼中对竞争中性原则的严格解释,可能使竞争执法与国家、公共机构和整个社会都有发言权的更大经济政策问题(如财政纪律、银行稳定等)脱节。譬如,金融卡特尔案件中的巨额罚款威胁很可能导致政府多年对濒临破产的银行机构的支持化为乌有。由此可以说,竞争中性原则促进了竞争监管机构的独立性,但同时它也可能使竞争监管机构陷入政治不合理的泥潭。竞争监管机构不应主动采取竞争法手段推进公共利益目标,这当然是值得称赞的做法。但是,这种做法也隐含着竞争监管机构可能忽略经济大局这样的观点。

(熊金武陶鹏远 译颜超凡 校)

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版面编辑:许金玲
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