有效竞争标准：反垄断新准则

　　*马歇尔·斯坦鲍姆 莫里斯·斯图克Marshall Steinbaum， 美国犹他大学经济学副教授；Maurice EStucke，美国田纳西大学法学院Douglas ABlaze杰出法学教授。原文“The Effective Competition Standard：A New Standard for Antitrust”发表于The University of Chicago Law Review，第89期，第595—623页。

　　**作者感谢Peter Carstensen、Bert Foer、Gene Kimmelman、Jack Kirkwood、Ganesh Sitaraman、Sandeep Vaheesan、Spencer Weber Waller，以及2018年4月罗斯福研究所（Roosevelt Institute）“21世纪反垄断会议”与会者的有益意见。

　　美国反垄断制度的失败，很大程度上要归咎于当今的市场势力（market power）问题。宽松的反垄断法及其执法使企业合并等令人担忧的趋势不受质疑，进一步固化了扭曲的美国经济。在高度集中的市场里，个人的选择有限，几乎无权为自己需要的商品和服务选择价格、质量或供应商；工人面对强势的雇主，很少有机构能帮助他们货比三家、讨价还价，以获得有竞争力的工资和福利；而供应商只有向强大的中介机构付费或屈从于收购，才能进入市场。

　　我们的文章为法院提供了一个替代消费者福利标准的方案。消费者福利标准含糊不清且乏善可陈，只根据消费者面临的潜在后果来识别竞争受到的威胁，忽略了对工人、供应商、产品质量和创新的不利影响。

　　我们的有效竞争标准将恢复反垄断法的主要目标，即恢复经济中受到损害的竞争，包括整个供应链和劳动力市场的竞争。这些改变可以分散私人权力，对保护美国的竞争性市场乃至个人和整体经济至关重要。

引言

　　正如法学者和经济学者日益注意到的，美国存在市场势力问题。新的证据表明，美国已经发生竞争减少、加价幅度提高、集中度增大、财富和收入不平等加剧等现象。现行的竞争法以几乎其他所有人的利益为代价而使少数人受益。

　　反垄断法应该处理经济权力集中的问题。但这套法律在两个方面遭到了挟持。首先，理论家们将反垄断的实质从应对多个目标，缩小到了只关注消费者福利的概念，即反垄断法意义上的竞争损害仅包括对消费者及其福利的损害，而这几乎完全由产出市场的价格和数量效应衡量。其次，一些法院和执法者甚至更进一步，拒绝认定损害消费者利益的行为应负有反垄断责任，理由是这种行为会带来其他好处，比如长期经济增长。最近美国最高法院的判决，包括俄亥俄诉美国运通公司案（*138 S Ct 2274（2018））和美国地方法院允许美国电话电报公司（AT&T）和时代华纳合并案（**United States v AT&T Inc，310 F Supp 3d 161，253-54（DDC 2018），affd 916 F3d 1029（DC Cir 2019））的判决，无不演绎了在现行消费者福利标准下，反垄断法如何被削弱和扭曲至完全超越了所有人的认知。法院大大提高了政府和其他反垄断原告的举证责任，以至于《谢尔曼法案》（***26 Stat 209（1890），经《美国法典》第15编§§1-7修订。）和《克莱顿法案》（****38 Stat 730（1914），在第15编和第29编各节中做了修订。）对卡特尔以外的诸多反竞争行为都变成了不可执行。

　　如果美国继续对合并案进行“浅尝辄止”的反垄断审查，对主导企业滥用市场势力的行为视而不见，资本集中和裙带资本主义就有可能加剧，竞争和人们的福祉将进一步减少，权力和利润将继续落入更少数人手中。初创企业、中小企业以及作为工人、消费者和民主公民的更广泛的美国人，将任由少数强大而专横的公司摆布。

　　倘若我们恢复反垄断法保障有效竞争的作用，上述趋势便可逆转。为了解决当今的市场势力问题，我们提出了一种“有效竞争”的反垄断标准，以取代现行的消费者福利标准，对于后者，法院和学者总是做出各不相同（有时甚至毫不一致）的解释。有效竞争标准将恢复反垄断法的主要目标，将尾大不掉的私人权力分散至经济中任何可能的领域，包括整个供应链和劳动力市场。

　　反垄断并非可有可无。事实上，无论是赞成还是反对经济权力的集中，无论是过去还是现在，反垄断对经济结构都极其重要。虽然本文阐明反垄断政策旨在分散权力，但我们也认识到，单靠反垄断是无法实现这一紧迫目标的。累进税收、劳工改革、有效的（不被俘获的）特定部门监管、公司治理以及社会福利政策都是必要的政策工具。因此，尽管强有力的反垄断执法通常是保持竞争性市场结构的重要条件，但政策制定者不应局限于这类工具。

　　为理解制定有效竞争标准的必要性，首先从历史角度切入是有助益的。本文第1节描述自20世纪70年代末以来消费者福利标准的兴起，以及法院和机构在适用这一标准时遇到的操作困难。悖论的是，最近的实证研究表明，消费者福利标准既无助于消费者，也无助于消费者的福利。相反，美国经济存在市场势力问题，在许多行业，少数企业收获了巨大的超竞争利润（supracompetitive profits）。

　　为了促进竞争和更具包容性的经济，第2节概述有效竞争标准；第3节阐明有效竞争标准下可能发生的反垄断解释、法律和执法方面的变化；第4节探讨可以实现这些变化的其他法律和政治手段。

1.20世纪70年代末消费者福利标准的兴起及其在应用中的操作困难

　　1987年，有一位学者指出，术语“效率”和“消费者福利”已经“成为反垄断话语中的主导词汇，但人们对它们的确切含义并没有达成明确的共识”，而且消费者福利是“现代反垄断分析中最被滥用的术语”。（*Joseph FBrodley，The Economic Goals of Antitrust：Efficiency，Consumer Welfare，and Technological Progress，62 NYU L Rev 1020，1020，1032（1987）Also See Walter Adams and James WBrock，The Antitrust Vision and Its Revisionist Critics，35 NY L Sch L Rev 939，943-946（1990））今天，情况依然如此。

　　1975年以前，美国最高法院从未在反垄断案件中提及“消费者福利”一词。（**参见United States v Citizens & Southern National Bank，422 US 86，131 n 1（1975）（美国最高法院法官Brennan持异议）。）随着20世纪70年代末芝加哥经济学派的崛起，情况有了变化，当时的罗伯特·博克教授更是于1978年出版了《反托拉斯悖论》一书。（***参见Robert Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself（Basic Books 1978）。）在过去40年里，受芝加哥学派影响的执法者认为反垄断的政治和道德理由不够严谨，并在某种程度上削弱了反垄断政策的真正目的，即提高经济效率；而芝加哥学派经常把经济效率和消费者福利混为一谈。（*参见Mark Glick，The Unsound Theory Behind the Consumer（and Total）Welfare Goal in Antitrust，63 Antitrust Bull 455，485-92（2018）；Maurice EStucke，Reconsidering Antitrusts Goals，53 BC L Rev 551，563-66（2012）。）在他们看来，反垄断依赖的是一个不完整且扭曲的竞争概念。（**关于芝加哥学派竞争概念的描述，详见Richard APosner，The Chicago School of Antitrust Analysis，127 U Pa L Rev 925，931-33（1979）。关于某些批评，参见Amanda PReeves and Maurice EStucke，Behavioral Antitrust，86 Ind L J 1527，1548，1554-70（2011）；Maurice EStucke，Better Competition Advocacy，82 St Johns L Rev 951，957，979-87（2008）。）

　　芝加哥学派认为，市场会自我修正，自由进入是侵蚀现存市场势力的“自然”条件。（***参见Stucke，82 St Johns L Rev at 957（引自注释9）。）这些重要的经济假设从未在反垄断经济学之内或之外占据上风，但它们仍然严重影响了非芝加哥学派的学者和司法机构。这是因为哈佛学派有自己（多少沿袭前人）的理由质疑反垄断强力执法的有效性，即反垄断执法没有适当地针对道德或政治目标，而且反垄断干预对经济的有效运行可能弊大于利。（****参见William EKovacic，The Intellectual DNA of Modern USCompetition Law for Dominant Firm Conduct：The Chicago/Harvard Double Helix，2007 Colum Bus L Rev 1，17-33；William E.Kovacic，The Chicago Obsession in the Interpretation of USAntitrust History，87 U Chi L Rev 459，464-66，478-82（2020）。）

　　因此，前人认为，不需要靠强有力的反垄断执法来创造或维持使竞争有效的必要条件。当代反垄断共识源于如下观点：市场力量可以自然地纠正市场势力的偶发案例，甚至可以比政府干预做得更好、更快。此外，干预性反垄断执法更有可能生成持久的市场势力，而不是削弱市场势力。（*****参见Frank HEasterbrook，The Limits of Antitrust，63 Tex L Rev 1，17-40（1984）。另见Bork，Antitrust Paradox at 406-07（引自注释7）。）考虑到未来的效率和创新前景，反垄断当局认为，电信（******参见Tim Wu，The Master Switch：The Rise and Fall of Information Empires，244-45（Knopf 2010）。）、金融（*******参见Simon Johnson and James Kwak，Thirteen Bankers：The Wall Street Takeoverand the Next Financial Meltdown 12，203（Pantheon 2010）；Jesse WMarkham Jr，Lessons for Competition Law from the Economic Crisis：The Prospect for Antitrust Responses to the“TooBigtoFail”Phenomenon，16 Fordham J Corp & Fin L 261，291（2011）。）以及相关行业的集中化加剧了风险，但认为这对竞争的潜在损害可以受到控制，因为有利于竞争的“技术变革”会促成无处不在的自由进入的威胁。

　　在消费者福利标准下，卡特尔诉讼之外的反垄断执法活动有所减少。到特朗普政府执政之初，美国既没有大众化的反垄断运动，也没有多少引人注目的反垄断诉讼。（*Kovacic，87 U Chi L Rev at 479-80（引自注释11）。）例如，在过去20年，美国司法部仅根据《谢尔曼法案》第2条对微软提起过一次重大的垄断诉讼。（**参见United States v Microsoft Corp，87 F Supp 2d 30，35（DDC 2000），部分同意，部分修订，253 F3d 34，118-19（DC Cir 2001）。另见Department of Justice，Antitrust Division Workload Statistics FY 2009-2018（July 1，2019），存档于https：//permacc/F7DC-JDUE；Department of Justice，Antitrust Division Workload Statistics FY 2000-2009（Apr 4，2012），存档于https：//permacc/2MTB-J8LU。）另外，尽管政府在一些指控上胜诉，但上诉法院还是趁机削弱了该法案的某些方面，加重了原告的程序负担。（***参见Microsoft，253F3d at 80-81，107。）微软的上诉判决，甚至美国司法部的裁决，都反映了一种深刻的矛盾心理，即反垄断到底能不能有效地构建市场，造福公众。（****参见Andrew IGavil and Harry First，The Microsoft Antitrust Cases：Competition Policy for the Twenty-First Century，116-31（MIT 2014）。）与过去20年的萧索形成鲜明对比的是，1970—1972年间司法部对卖方寡头垄断提起了39起民事诉讼和3起刑事诉讼。（*****Department of Justice，Antitrust Division Workload Statistics FY 1970-1979，存档于https：//permacc/35CW-G5N9。）

　　正如我们在其他文章中阐述的（******参见Marshall ISteinbaum and Maurice EStucke，The Effective Competition Standard：A New Standard for Antitrust *11-21（Roosevelt Institute，Sept 2018），存档于https：//permacc/AR68-6XKN。），消费者福利标准存在不少缺陷，包括：

　　 在消费者福利标准下，竞争日益减少，这损害了消费者、工人和创新：倘若消费者福利在过去40年里确实增加了，消费者福利标准的缺陷就不会那么令人担忧。即使消费者福利增加了，也有人可能会反驳说，在更好的反垄断标准下，他们的福利本可以增加更多一点，但这无非是程度的问题。遗憾的是，在消费者福利标准下，许多市场的竞争显著减弱。事实证明，消费者福利标准既无益于消费者，也无益于他们的福利。

　　消费者福利标准与上游滥用行为难以调和：该标准很难与明显的反竞争限制相协调，因为这些限制不影响消费者，却影响上游销售商和工人，比如禁止挖人协议（non-poaching agreement）。

　　 没有公认的定义：消费者福利标准没有促进全球趋同。对全世界不同的竞争监管机构而言，这个标准并不相同。

　　 法治问题：鉴于现有的消费者福利定义五花八门，法院根据自己的消费者福利概念得出不一致的裁决也就不足为奇了。消费者福利标准不是客观标准，而是有相当大的主观性，更确切地说，是对反竞争行为有相当大的容忍度。

　　因此，消费者福利标准作为一个反垄断目标几乎没有指导意义。对于这个术语的实际含义以及谁是消费者，人们尚未达成共识。根据目前的任何定义，始终“没有简单且无可争议的方法能量化消费者福利受到的损害，并适用于所有情况”。（*Competition Enforcement and Consumer Welfare：Setting the Agenda 47（International Competition Network，2011），存档于https：//permacc/GH9U-CJQK。）更有甚者，在这个标准下，反垄断不是阻止而是助长了美国当前的市场势力问题。

　　反垄断应该在促进开放的竞争性市场方面发挥关键作用。今天的市场势力问题之所以重要，是因为整个社会为此付出了沉重的代价。我们最终会迎来更不稳定、效率更低的经济，面临增长、公共投资和机会日渐减少的逆境。（**参见Jonathan BBaker，The Antitrust Paradigm：Restoring a Competitive Economy（Harvard 2019）。）随着99%的人口被剥夺权力，选民对政府将更加失望和更不信任，进而削弱美国的民主。给社会造成的最大代价是“我们的认同感受到侵蚀，而在这种认同感中，公平竞争、机会平等和社会责任感何其重要”。（***Joseph EStiglitz，The Price of Inequality：How Todays Divided Society Endangers Our Future 117（Norton 2012））

　　经济政策需要选择，所有的经济政策都具有分配后果。美国大部分的经济不平等是有意而为之的法律和执法决策所致，而在过去40年里，政府没能保护99%的人。相反，有经济实力的人以牺牲社会为代价，利用政府发家致富。既然反垄断政策是解决市场势力问题的必要（但不充分）工具，那么现在是时候制定新的反垄断标准了。