有效竞争标准：反垄断新准则

4.如何将有效竞争标准落实到联邦反垄断政策中？

　　现行的消费者福利标准并不是法定的。它代表了芝加哥学派、后芝加哥学派和哈佛学派拥护者提倡的有利于整合和纵向一体化的产业政策。鉴于越来越多的证据表明，消费者福利标准无法保护竞争和消费者，并且存在操作困难，这一标准应予以废除。

　　这样，我们不妨通过五个不同的途径纠正市场势力问题：

　　第一，在没有任何立法行动的情况下，法院和反垄断机构可以按照国会的意图执行联邦反垄断法。没有什么能阻止他们这样做。有效竞争标准虽然是新的，但与《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》的立法目的是一致的。

　　第二，联邦贸易委员会可以按照国会的意图，行使《联邦贸易委员会法案》赋予的权力，（*****38 Stat 717（1914），根据《美国法典》第15编第41节做出修订。）通过制定规则来处理这些反竞争行为和合并。（******关于联邦贸易委员会制定规则的辩护，也可参见Comment of Federal Trade Commissioner Rohit Chopra，Competition and Consumer Protection in the 21st Century，Hearing Before the Federal Trade Commission（2018），存档于https：//permacc/Q4E9-U6LQ。）

　　第三，国会可以修订《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》，以明确规定有效竞争标准，并对常见的反竞争限制进行法律推定以实施这一标准。

　　第四，国会可以颁布新的民事反垄断法规，也可以授权联邦贸易委员会根据新标准对具体的本身违法原则和推定制定法规。

　　最后，国会可以选择不通过有效竞争的法律标准本身，而是通过其他具体措施实施这一标准（如前面第3节所述）。

　　前两个选项是可行的。《联邦贸易委员会法案》旨在将该机构的职权扩大到《克莱顿法案》和《谢尔曼法案》之外。但是，联邦司法机构的组成、为弥补最高法院偏离经济理论所致损害而花费的时间和金钱、阻碍反垄断机构改变现状的各种因素，以及在此期间对公众造成的持续伤害，所有这些都需要采取立法行动。鉴于更精英化的政府部门未能保护竞争，民主问责部门的介入是恰合时宜的。

　　这就引出了第三和第四个选项。在其他司法辖区，例如德国，最近更新了其针对数字经济的竞争法。（*例如2017年，德国修订了竞争法，规定在评估企业市场地位时应考虑直接和间接的网络效应。Act Against Restraints of Competition，§18（3（a））（Competition Act—GWB），2017年10月30日由该法案第10条第9款最后修订，存档于https：//permacc/Y8XH-ZTMP。2019年，德国提出了补充修正案以保护数字平台经济中的竞争，包括要求企业在评估市场势力时获取与竞争相关的数据。参见Draft Proposal for the 10th Amendment of the German Competition Act（D Kart，Oct 7，2019），存档于https：//permacc/5PA3-5543。）虽然美国国会多年来一直在修订联邦反垄断法，但六十多年来都未曾显著改变反垄断法的实质。（**参见Federal Trade Commission，The Antitrust Laws，存档于https：//permacc/3SSF-YY5K。）部分原因可能是《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》被视为普通法。另一个原因是《谢尔曼法案》规定了刑事和民事责任。（***15 USC§§2，15（a）-（h））毫无疑问，任何法律上的改变都必须考虑这些因素。

　　在修订美国竞争法时，国会可能面临一个问题：是否只需要更改标准（例如添加有效竞争标准的内容）和（或）具体的推定以及本身违法原则，就可以推广有效竞争标准。

　　在法治原则下，司法机构的作用应该是根据原法律以及遵循原法律的先例解释反垄断法。它不应根据其认为的有关竞争政策的最新经济思想解释行为。（*参见Spencer Weber Waller，Microsoft and Trinko：A Tale of Two Courts，2006 Utah L Rev 741，749（“在Trinko一案中，法院在这一问题上的表态只是赤裸裸地主张一种政策偏好，而自反垄断法通过后，这种政策偏好就不被接纳”）。）通过宣布具体的原则，国会将确保法院能在法治的前提下解释反垄断法以推进这些原则，同时限制法院任意达成违背这些原则的标准（或裁决）。

　　因此，我们主张纳入两个部分：第一，国会应该认识到，反垄断法不是单一地定义竞争损害，而始终是促进多重经济、政治和社会目标。每个国家的竞争法都可能包含多个目标，却不一定对目标排序。

　　问题不在于竞争政策是否应该纳入非经济价值观，而在于法院和执法者在分析、权衡多个目标和多个利益相关者时，应该拥有多大的自由度。

　　这里，我们可以发现，法院目前用于评估大多数反垄断诉讼请求的合理原则存在缺陷。通常，我们不可能既有符合法治的事实专用型衡量标准（factspecific weighing standard），比如合理原则，又能实现多重目标。任由反垄断机构和法院在每一起反垄断案件中都掺杂各种目标，只会带来灾难。反垄断执法机构和法院能否在空洞的合理原则中系统地实现多个目标，是值得怀疑的，无论它们是应用消费者福利标准还是有效竞争标准。此外，允许它们掺杂各种目标，会给错误和政治俘获制造更多的机会。

　　因此，除了提出承认反垄断有多重目标的有效竞争标准外，我们倡导的第二个重要部分是，从最高法院笨拙的合理原则转向更明确的法律推定。国会可以促使最高法院从关注“案件记录中披露的特定事实”这种个案式合理原则分析，（**Eastman Kodak，504 US at 467，引用Maple Flooring Manufacturers Association 诉United States，268 US 563，579（1925）。）转向更简单的反垄断推定和“清晰到律师足以向客户解释”的规则。（***Pacific Bell Telephone Co v linkLine Communications，Inc，555 US 438，453（2009），引用Concord v Boston Edison Co，915 F2d 17，22（1st Cir 1990）。）只要可行，我们建议的这一立法将从直接规范市场参与者的事后行为，转变为运用法律推定，寻求事前促进竞争结构并维护其中的自由。

　　这将使反垄断执法大大简化而不是复杂化。（*当前的合理原则审查“是数据密集型的，因此对诉讼人而言成本高昂；此外，它会消耗大量的法庭时间和其他资源”。California诉Safeway，Inc，651 F3d 1118，1146（9th Cir 2011）（Reinhardt法官部分赞同，部分反对）。）难怪鲜有反垄断原告能够负担得起此类诉讼。

　　在理想情况下，国会应制定有效竞争标准，同时制定简单到律师可以向客户解释、反垄断机构可以执行、法院可以适用的法律推定。

　　此外，有效的竞争标准将扩展反垄断原告可使用的损害理论，进而使被告利用经济理论对消费者提价或减产的策略失去效力。因此，虽然反垄断执法的政策目标的确会随着有效竞争标准而扩张（相对于根据消费者福利标准提出的目标），但是我们建议的标准与法律推定相结合，将显著减轻单个执法行为的行政负担，最终使反垄断回归执法本位，而非高度程式化的理论推测。

结论

　　今天，美国经济和社会存在以下不协调现象：

　　第一，当前的反垄断政策宣称要促进消费者福利，但这并没有发生。（**Steinbaum and Stucke，Effective Competition at 22-28（引自注释20）。)

　　第二，法院经常宣告反垄断法保护的是竞争，而不是单个竞争者。（***例如参见Starlight Cinemas诉Regal Entertainment Group，691 F Appx 404，405（9th Cir 2017），引用AT&T Mobility LLC诉AU Optronics Corp，707 F3d 1106，1112（9th Cir 2013）。这一说法来源于Brown Shoe，370 US，第344页（“《法案》保护的是竞争，而不是竞争者”）。具有讽刺意味的是，现在的法院通常在做出这一陈述后立即无视最高法院的声明：

　　但我们不能不承认，国会希望通过保护有生存能力的地方小企业来促进竞争。国会意识到，维护分散的行业和市场可能会导致成本和价格偶尔上涨。它解决了这些竞争因素，以利于分散权力。我们必须执行这一裁决。

　　现在的法院也无视最高法院在Brown Shoe案中对1950年《克莱顿法案》修正案中的国会意图所做的深入探讨：“国会审议1950年修正案的首要主题，是担心美国经济集中度日益上升的趋势。”同上，第315页。1950年立法的“其他支持因素”是“希望保留对行业的‘地方控制’和保护小企业。”同上，第315—316页。最近的一个例子，参见大法官Neil Gorsuch早期对美国运通公司口头辩论的干预。Transcript of Oral Argument，Ohio诉 American Express Co，No 16-1454，*4（US filed Feb 26，2018）（可查阅Westlaw at 2018 WL 1050562）（“我们在这里不是为了保护竞争者……甚至也不是为了保护商人”）。）可是由于法院和反垄断机构的基本不干预政策，竞争已经减弱。

　　第三，尽管最高法院最近一直抱怨反垄断诉讼的现状（无休止的诉讼、不可避免的高昂成本和拖拉的调查取证，以及下级法院裁决结果不一致的高风险），然而，制造这种困境的正是最高法院本身。（*参见Maurice EStucke，Does the Rule of Reason Violate the Rule of Law？，42 UC Davis L Rev 1375，1378（2009）。）在过去40年中，最高法院越来越依赖其事实专用型衡量标准（合理原则）和模糊的经济目标（消费者福利），而这两者都包含不同的个人价值观和解释，而且往往没有具体的行动方针。

　　第四，虽然政策制定者认识到动态竞争更重要，但反垄断机构和法院往往规避动态效率分析，而关注静态价格竞争和生产效率。（**参见Brodley，62 NYU L Rev at 1026（引自注释5）。）并且，就反垄断将经济剩余分配给消费者（而非生产者）的立场而言，对价格影响的狭隘关注，也为以其他方式损害消费者（乃至整个社会）的商业模式开辟了巨大空间，譬如收集数据出售给第三方、在质量上区别对待、分割市场，以及阻碍消费者获得有创新精神的进入者和可替代的供应来源。（***另见Marshall Steinbaum、Eric Harris Bernstein and John Sturm，Powerless：How Lax Antitrust and Concentrated Market Power Rig the Economy Against American Workers、Consumers and Communities（Roosevelt Institute，2018年2月），存档于https：//permacc/8S9V-RVVA。）

　　第五是经济权力悖论。美国的宪法框架寻求分散权力，而不是促进权力集中。尽管历史上人们一直关注经济权力的集中，但在威瑞森通信公司诉柯蒂斯·多林克律师事务所（Verizon Communications Inc 诉Law Offices of Curtis V.Trinko）一案中，（****540 US 398（2004））最高法院支持垄断价格是自由市场体系的一个重要组成部分。（*****同上，见第407页（“单纯拥有垄断势力，同时收取垄断价格，不仅不违法，它还是自由市场体系的重要组成部分”）。在回归《谢尔曼法案》的国会宗旨后，最高法院最近更多是在谴责而不是赞成垄断定价。Apple Inc诉Pepper，139 S Ct 1514，1525（2019）（“自1890年国会以压倒性多数通过，并由本杰明·哈里森总统签署《谢尔曼法案》以来，保护消费者免受垄断价格侵扰一直是反垄断的核心问题”）。尽管如此，多林克律师事务所的辩词在下级法院和反垄断机构中仍然产生了新的含义。例如参见United States' Statement of Interest Concerning Qualcomm's Motion for Partial Stay of Injunction Pending Appeal，Federal Trade Commission 诉Qualcomm Inc，No 5：17-cv-00220-LHK，*4（9th Cir filed July 16，2019）（可查阅Westlaw，2019 WL 3306496）（司法部主张支持垄断，反对联邦贸易委员会的行动和下级法院的裁决，认为“收取高价并非反竞争”）。）

　　面对买方垄断势力、止赎权、强大的经销商支配市场，以及反垄断法试图纠正的许多其他滥用行为，对消费者福利标准的解释和执行不仅背离了其本意，还带来了损害，这表明，我们必须推行实质性的改革。

　　越来越多的证据显示，当前的反垄断政策失败重重，促进竞争已是当务之急。为此，制定新的标准和新的法律推定以促进有效竞争不仅是必要的，而且不可避免。

　　（颜超凡 译）