3.横向合并和创新：应用和案例分析
现在我们讨论这些思想在实践中的应用，包括对美国和欧洲一些重要的具体案例的讨论。我们将分析分为三个部分，反映了在实践中出现的三种不同的事实模式。
第一，我们考虑在开发规划（development pipeline）中有可识别产品或项目的竞争对手之间的合并。这类情况包括现有产品和规划产品的重叠（product\|to\|pipeline overlap），其中一家企业拥有某种产品，而另一家企业正在开发竞争产品。这类案例通常涉及相对短期的创新竞争。这类情况还包括规划产品之间的重叠（pipeline\|to\|pipeline overlap），其中每家企业都在开发新产品，如果同时推出这两种产品，产品之间会相互竞争。这类案例通常涉及中期的创新竞争。
第二，我们考虑具有创新竞争能力的老牌企业之间的合并。这些案例牵涉长期的创新竞争。这两种案例并不互相排斥；例如，合并很容易涉及可识别的竞争性规划产品以及能力重叠，而能力重叠引发对创新遭受损害的长期担忧。
第三，我们考虑这样一种情况：一家支配型大企业试图收购一家拥有创新能力的小企业，其创新能力可能会（也可能不会）发展成为一种威胁。尽管未来产品的重叠可能还难以辨别，但是这些案例可能涉及颠覆性的市场进入者。
我们关注的是单边创新效应，但这些效应通常伴随着对未来产品的单边价格效应而生。在实践中，相较于分析对现有产品的单边价格效应，分析对未来产品的单边价格效应可能更具挑战性，原因有二：（1）这些未来产品是否以及何时会被引进，引进后的产品有怎样的属性，通常是不确定的；（2）由于缺乏可用的数据，未来产品的替代模式通常难以衡量。缺乏数据并不意味着不存在反垄断问题。
更一般地说，当我们着手于应用并关注案例研究时，需要注意的是，分析拟议中的合并对创新的影响必然是一项涉及大量不确定性的预测工作。事实上，拟合并企业经常争辩说，任何关于合并损害创新的担忧都是猜测性的，因为开发新产品的过程是不确定的，未来的市场状况难以预测，竞争可能产生于意料之外的来源。这些观点在某种程度上很可能是正确的，但它们并没有为消除业务窃取效应内部化对创新的损害提供可靠的基础。实际上，我们也可以持相反的观点：相比于只是将竞争性产品联合起来的合并，将创新对手联合起来的合并更令人担忧，因为创新可以强有力地推动消费者剩余的增加和经济增长。此外，合并双方声称合并将产生创新协同效应，但这也可能涉及大量的不确定性，甚至可能是狂妄自大。
在实践中，回应拟合并企业关于“合并的创新效应都是猜测性的”辩护引发了一个问题，即我们究竟是更多地关注前文提及的一般性经济学原理，还是更多地关注具体的产品或研发项目，而关于这个问题的可用证据数量因案件而异，有时非常有限。在实践中，关于两种尚未上市的产品如何相互竞争，或者它们各自的销售情况如何，几乎没有现实世界的证据。人们最多能做一些预测，而这些预测在产品发布之前几乎都不可用，部分是因为每家企业通常对其他企业的研发情况了解有限，从而使企业很难研究和预测其产品将如何竞争。由于所有这些原因，未来竞争的具体情况越难辨别，依靠前文提及的一般性经济学原理就越明智。要求政府提供未来竞争的精确定量证据，以满足其关于单边创新效应的举证责任，就等同于放弃与未来产品研发相关的合并执法，而这些产品尚处于研发阶段早期或者尚未被发现。（*29.相关讨论参见Kwoka（2018，第二章）。）
3.1现有产品和规划产品的重叠和规划产品之间的重叠
如果拟合并企业中的一家或两家都拥有一个正在研发或考虑但尚未进入市场的特定项目，就会出现这两种类型的重叠。规划产品的一个主要例子是已经被发现但仍在研发中的某一种药品（或分子）。药品研发可能需要多年时间，并且需要大量投资于有关药品疗效和潜在副作用的科学测试。
在某些部门，特别是制药部门和农用化学品部门，研发规划受监管要求的影响，因此是一个结构有序的过程。这些研发规划可以跨越许多年，并涉及许多明确的步骤，例如药品研发测试的阶段I、阶段II和阶段III。在其他部门，规划产品的研发不受监管要求的影响，因此结构上不那么有序。例如，规划活动可能只与企业的决策一致，这些决策包括在新的地理市场开设生产设施，或者让具有不同属性的新产品进入市场。在这些情况下，潜在的新产品可能不太容易被竞争对手发现，但它仍然可以是反垄断分析的核心。在某一特定地区，如果很难识别那些有规划产品的企业，就会产生进一步的不确定性。
涉及规划产品的一些案例有一个显著特征，例如当新产品是现有产品的“下一代”版本时，它们与现有产品市场的联系相对更容易，也更直接。在这种情况下，尽管依然存在相当大的不确定性，但评估拟合并的竞争影响相对就比较容易。当某些定义明确的规划产品以一组现有产品为目标时，用于评估现有产品市场竞争的分析技术常常可以移用于评估涉及这些规划产品的合并。
规划产品剩余的“上市时间”是竞争分析中的另一个重要因素。如果与规划产品相关的大部分研发成本已经产生，并且新产品的发布（在没有合并的情况下）即将到来，那么对竞争的关注与现有产品重叠引起的关注非常相似。在实践中的一个区别是：缺乏关于新产品需求的真实数据。在这种情况下，我们要关注的是由于其中一家企业拥有的规划产品与其合并对象拥有的现有产品（或多个产品）之间的竞争被消除而产生的单边价格效应。此时，由于大部分或全部的研发成本已经产生，停止规划产品的研发这一单边创新效应问题往往不会出现。当然，在某些情况下，合并后的企业可能会压缩产品，但与此同时，合并后的企业可能会放弃已经推出的产品。如果合并导致上述情况发生，由于产品种类的减少和剩余产品的竞争压力减弱，消费者通常会受到损害。
如果规划产品离成功的商业化还比较远，而且在产品可以上市之前还必须付出巨大的研发成本，那就更有可能产生单边创新效应。在这种情况下，不论合并与否，产品引入的成功概率是分析的核心部分。对创新的损害可能是由于合并后的企业对特定规划项目投入的资源减少，或者是由于减少了将要投资的规划项目数量。
当我们转而讨论在实践中出现的不同事实模式时，对与规划产品相关的基本竞争问题进行分类是有帮助的。第一，合并可能降低规划产品成功引入的概率。创新的减少会减少产品的多样性，并在未来降低其他产品的竞争压力，从而损害消费者的利益。第二，合并可能会推迟规划产品的发布，产生同样的反竞争效应，只是没有那么显著。第三，在合并后，即使规划产品得到成功研发，未来的产品市场竞争也可能不会那么激烈，因为合并带来了竞争产品的共同所有权。
3.1.1现有产品和规划产品的重叠
当一家拥有现有产品的企业与正在研发其替代品的竞争对手合并时，现有产品和规划产品的重叠就出现了。正如第2节解释的，这种类型的合并使业务窃取效应内部化，因为规划产品的成功商业化将转移现有产品的盈利性销售。因此，在其他情况不变时，合并将降低投资于新产品并将其引入市场的激励。如果现有产品和规划产品是近似替代品（即它们满足相似的消费者需求），而且从现有产品转移到规划产品的销售有很高的利润率，那么业务窃取效应会更大。如果现有产品市场高度集中，而且规划产品是现有产品未来竞争的主要来源之一，那么销售的转移率和利润率很可能都非常高。
如果规划的研发过程基本上是确定的，也就是说，如果关于规划产品盈利能力的大部分不确定性已经解决，那么合并可能会导致合并后的企业直接放弃研发工作。如果合并前引入产品的净增利润超过（剩余的）研发成本，但合并后由于业务窃取效应的内部化而使净增利润低于（剩余的）研发成本，那么“杀手型合并”就有可能发生。根据相关学者（Gilbert and Newbery，1982）指出的标准的垄断抢占效应，“杀手型合并”可能对买卖双方都有利。如果规划产品对现有产品构成了严重威胁，那么在位企业购买规划产品并将其取消的激励非常强。如果另一家企业发出了将要收购该规划产品并大量投资于研发的可信信号，就会加剧规划产品对现有产品的威胁。另外，即使在另一种极端情况下，即合并后的企业会立即推出规划产品，消费者仍然会受到传统单边价格效应的损害。
如果规划的研发过程是随机的，而且研发的成功概率取决于研发投资的水平（这经常是一个自然而然的假设），业务窃取效应内部化通常就会导致合并后的企业减少其研发工作，从而降低产品研发成功的可能性。在这种事实模式下，消费者的预期损害源于引入新产品或创新产品的较低可能性，以及成功引入新产品时新产品与现有产品之间价格竞争的缺失。
在任何一种情况下，合并导致的竞争减少取决于将业务窃取效应内部化的强度。重要的核心目标是，在没有合并时，从现有产品转向新产品的预期销售的盈利能力。评估这种转移效应时，可以考虑现有产品的当前盈利能力和未来盈利能力、现有产品和规划产品之间的近似程度以及这两种产品在市场上重叠的预期持续时间。如果现有产品受专利保护，那么专利保护的剩余期限很可能是一个重要的考虑因素。如果规划产品会在现有产品仍享有长期的有效专利保护之时进入市场，则更有可能产生显著的转移效应。（*30.Cunningham et al.（2019）发现，有证据表明，如果合并后的企业可做的选择更少（意味着拟合并企业的产品是密切的竞争对手），而且如果合并后的企业现有产品的剩余专利期限更长，就有更高的概率中断规划中的药品研发。）
正如第2.3节讨论的，规划产品与现有产品之间的业务窃取效应内部化会对消费者产生不利影响，衡量该影响需要基于知识溢出内部化和/或存在可知的研发协同效应可能带来的竞争效应。例如，如果合并能够提高研发活动的效率，合并后的企业就更有可能对规划产品进行研发。
3.1.2规划产品之间的重叠
当两家拟合并企业都拥有仍在研发的产品时，就会出现规划产品之间的重叠。其损害竞争的原理与现有产品和规划产品的重叠类似。关键的区别在于，业务窃取效应只适用于尚未上市的未来产品。这使得被转移的销售价值更难估计，因此转移效应的大小也更难估计。这并不是说与规划产品之间的重叠相关的创新问题在重要性上不如与规划产品和现有产品重叠相关的创新问题。相反，由规划产品之间的竞争导致的业务窃取效应可能会特别强烈，因为一种新的创新产品在未来可能会比现有产品获得更高的利润，使得业务窃取效应的内部化更加强烈。（*31.在Federico et al.（2018）包含了随机产品创新的横向合并模型中，相较于合并对手不创新（即现有产品和规划产品重叠）的情况，在合并对手成功创新（即规划产品之间重叠）的情况下，两家拟合并企业的创新激励会下降更多。也就是说，当拟合并企业中的一家“追赶上”另一家提供的（新）创新产品时，相对于它“避免”了与另一家企业的旧产品或现有产品相互竞争的情况，合并会导致每家合并企业的创新激励减弱。值得注意的是，合并在这两种情况下都会减弱创新激励，所以竞争和创新之间不存在倒U形关系；参见第2.4小节的讨论。）在这些情况下，评估损害方面的困难不是概念上的，而是十分具体的：我们很难有把握地预测将引进哪些规划产品、何时引进以及它们将如何竞争。这些产品等待上市的时间越长，需要证明的这些具体问题就越难以处理。
3.1.3处理产品研发的不确定性
在评估与规划产品有关的竞争性重叠（competitive overlap）时，一个反复出现的挑战是如何处理不确定性的作用。在某些行业，根据发展阶段的不同，如果没有合并，成功引进单个规划产品的平均概率可能相对较低（例如低于50%）。这就提出了一个问题，即如何评估那些更有可能不会出现的竞争性重叠。这个问题对于研发竞争的反垄断评估至关重要，因为不确定性是研发的一个基本特征，特别是那些处于研发规划早期的项目。
在不确定性的情况下，适用消费者福利标准就意味着，当合并会导致因竞争减少造成的预期消费者福利下降时，执法当局应进行干预。也就是说，执法当局应当比较合并与未合并时消费者福利的预期现值。这意味着，即使规划产品在没有合并的情况下被引入的可能性很低，只要新产品对消费者的价值很高，合并也可能是反竞争的。（*32.这是英国财政部委托撰写的报告（“Unlocking Digital Competition，Report of the Digital Competition Expert Panel”，2019年3月）中提出的路径，该路径符合“损害平衡”法（第3.88—3.100段）。报告特别指出：“仅仅质疑合并目标有可能成为竞争对手的那些合并，将是过分谨慎之举。”（第13页）类似的讨论可以参见Bourreau and de Streele（2019）的研究。）
我们现在使用一个包含规划产品研发不确定性的简单模型来说明这些要点。假设A公司有一个规划项目，该项目在不发生合并时的成功概率为pA。如果项目成功，就会与B公司的现有产品形成竞争。此时的消费者剩余为SAB。或者，如果A公司的规划项目失败，那么消费者剩余就是SB，其中SB
与合并后的预期消费者剩余相比，会如何呢？如果合并后的公司由于与创新相关的业务窃取效应内部化而简单地扼杀A公司的规划项目，就会出现最简单的情况。此时，合并之后的预期消费者剩余就是SB，所以合并将预期消费者剩余降低了pA（SAB-SB）。合并剥夺了消费者享受A公司成功研发产品带来的好处。pA即使相对较小，也会对消费者造成显著损害。如果消费者从A公司的成功研发中显著受益，即产品种类更多和价格竞争更激烈，那么这种情况就会发生。在本例中，对竞争性重叠的概率适用了“宁信其有”的标准，倾向于允许有害的合并继续进行，尤其是在目标公司正从事一个相对不太可能成功的项目，但项目如果成功将产生巨大利益的时候。实际上，只要收购完成得足够早，从而被收购项目失败的可能性仍然大于成功的可能性，这种方法就允许在位企业收购一个敢于冒险的颠覆性项目。（*33.此外，正如我们下面讨论的，现有的研发项目往往代表了企业的能力，因而可能只是未来许多可能的竞争性产品中最突出例子。）这种政策不会保护竞争和消费者，而会抑制创新和破坏。（*34.在专利有效性不确定的情况下，类似的讨论也适用于专利权人和挑战者之间的专利和解。美国和欧洲的法院都发现，如果合并协议消除了专利权人和挑战者之间的竞争风险，就有可能是反竞争的（例如FTC 诉Actavis Inc.，133 S.Ct.2223，2013年；European General Court，Lundbeck诉Commission案的判决，T-472/13号案件，2016年9月；European General Court，Servier诉Commission案的判决，T-691/14号案件，2018年12月）。在此类协议没有可能的反事实情景下（由于专利有效性的不确定），这些法律判决与适用预期消费者福利标准是一致的。关于预期消费者福利标准适用于专利协议的正式讨论，参见Shapiro（2003）。）
即使合并后的企业将继续积极努力地追求目标公司的规划项目，还是会出现同样的结果：即使目标规划产品相对不太可能被引进，合并也会损害竞争和消费者。在这种情况下，合并不会使消费者体验到的产品种类减少，但是他们仍然会丧失B公司现有产品和A公司新产品进行市场竞争带来的好处。
如果合并将重要的知识溢出效应内部化或导致研发协同效应，涉及不确定的规划产品的合并评估自然会变得更加复杂。如果合并给特定的规划项目带来效率，就可以将这些效率合并到上文列出的消费者剩余表达式中。例如，合并可能提高规划产品的质量或者使之更有可能研发成功。理论上，这些影响可以抵消合并可能带来的预期消费者福利损失。
在实践中，反垄断执法机构无法衡量合并之前的预期消费者剩余，也无法将它与合并后的预期消费者剩余进行比较。然而，通过比较与创新相关的业务窃取效应内部化和合并专有的效率，就可以使用合适的代理性证据识别最有可能损害消费者的合并。如果某些关键参数存在不确定性，可以适用错误成本框架。该框架将力求平衡执行不足的预期成本（例如，在没有合并就发生重叠时对消费者的预期损害）和过度执行的预期成本（例如，消费者从先前合并带来的效率中获得的预期收益）。（*35.Katz and Shelanski（2005）提倡在这种情况下使用错误成本框架。有关数字市场背景下的讨论，参见Cremer et al.（2019）。）
在评估合并对预期消费者福利的影响时，可能要考虑的另一个问题是，合并控制政策是否会降低“进入式收购”的盈利性，从而影响高成本研发的事前盈利性。我们将在下文讨论一个案例时强调这一点，在该案例中，一家大型在位企业试图收购一家具有潜在颠覆性能力的小企业。
3.1.4对规划产品重叠的救济
现在，我们转而讨论如何为规划产品重叠制定适当的结构性救济措施。美国和欧洲的许多合并都是通过合并企业的资产剥离实现的。因此，对合并控制的整体有效性而言，救济措施的设计是核心。
对规划产品重叠的适当救济取决于两家合并企业之间更广泛的竞争互动的性质。如果规划产品重叠与两家企业上游研发能力的重叠没有关联，那么专门针对规划产品重叠的救济措施可能足以避免对竞争的损害。
如果在某个特定领域有许多研发竞争对手，然而由于研发的随机性，两家拟合并企业是少数在市场和研发规划中有特定产品的企业，因而至少在一段时间内，在一个高度集中的市场中有可能出现竞争性重叠，这种情况就可以作为代表性案例。在这种情况下，两家拟合并企业之间有问题的重叠仅仅反映了随机研发过程的事后实现。此时，旨在维护重叠领域竞争的针对性救济措施可能就足够了，因为在这种假设的情况下，有许多研发竞争对手，在没有发生合并时，另一个这种重叠就不太可能很快出现。例如，在现有产品和规划产品重叠的情形中，只要第三方有足够的规模和能力继续研发规划产品并使之上市，一个合适的救济措施可能包含将资产从合并后的企业剥离到第三方，而这些资产要包括规划产品以及允许其进一步发展和商业化所需的资产。或者，现有产品可能被剥离，而这同样会维持现有产品和规划产品之间的竞争。如果合并涉及一个拥有规划项目的单产品竞争者（single\|product competitor），这种针对性救济措施也可能是有意义的。然而，在这种情况下，剥离规划产品就相当于阻止交易。
如果合并造成的规划产品重叠反映了作为基础的上游研发能力之间更广泛的重叠，那么合理的救济方案就会复杂得多。此时，简单地剥离重叠领域的一种产品，可能不足以阻止未来合并带来的竞争削弱。下文会回到这个问题。
3.1.5案例研究
竞争当局通常会评估涉及规划产品的合并可能带来的影响。这些案例通常涉及有明确研发流程的市场，在这样的市场上，可以相对简单地识别规划产品造成的竞争重叠。美国和欧盟的竞争当局审查过几起涉及制药和医疗设备的此类案件。美国新近的例子包括Thoratec/Heartware合并案，该合并在2009年被联邦贸易委员会阻止；2017年的Mallinckrodt案，在该案中，联邦贸易委员会认定Mallinckrodt对一个药品研发项目的收购抑制了竞争，因为该研发项目本来可以与该公司利润丰厚的现有产品竞争。
欧盟新近的案例包括美敦力/Covidien合并案（治疗心血管疾病的医疗设备制造商的合并）、辉瑞/Hospira合并案（涉及生物仿制药的重叠）和诺华/葛兰素史克（肿瘤业务）合并案（涉及创新性癌症治疗药研发阶段的重叠）。与研发规划或产品规划相关的案例不局限于制药和医疗设备部门。在欧洲，一个与规划产品相关的著名案例就是通用电气/Alstom合并案，该案涉及大型燃气发电轮机。（附录B更详细地讨论了美国和欧洲最近涉及规划产品的一些合并案例，并包含了与救济方案相关的问题。）
3.2能力重叠
引发创新担忧的第二类广义合并包含了研发能力相互竞争的企业之间的合并。我们在此指的是，合并涉及的企业拥有一系列面向某些相似的创新领域或研发阶段的资产。这些资产可能包括新产品和新流程的有效发现；研发和商业化所需的一些要素；知识产权；技术获得；人力资本，比如工作熟练的科学家或工程师；研发设施，比如实验室、专业设备等；专业化监管、分销和商业化资产；无形资产，比如客户的业绩记录等；以及可以进行新技术升级的既有客户。在发现和推出新产品和改进产品方面，这些资产往往使某些公司处于特别有利的地位。
一般而言，这类案例中的损害原理符合美国《横向合并指南》中关于创新和产品多样性的一个具体问题，即如果没有发生合并，这两家企业在创新能力上的重叠会使它们在相似的领域推出新的创新产品，并在相应的产品市场上展开竞争，从而相互抢夺利润丰厚的销售量。行业中如果有一些具有竞争创新能力的企业，其中两家企业的合并将使这些业务窃取效应内部化。合并可能弱化在重叠的研发领域启动新研发的激励，剥夺消费者从这些领域的未来产品市场竞争中获得的一些好处。根据我们在第2节中解释的一般原理，由于合并和/或合并带来的研发协同效应会提高有利于竞争的独占效应，从而抵消上述这些问题。
研发能力重叠的企业之间合并，自然也可能涉及研发和产品上市阶段的明确重叠。例如，在任何时候，两家在某种杀虫剂上具有强大能力的农用化学品企业可能在特定杀虫剂产品上存在实际产品和规划产品的重叠。能力重叠很可能与可观察到的现有产品和规划产品的重叠密切相关，尤其是如果相关能力长期存在、研发规划的寿命足够长，以及产品的平均商业寿命也很长。在这些情况下，被观察到的潜在能力重叠会表现为在一个或多个现有产品或者规划产品上的重叠。但是，原则上，考虑到研发的随机性，在评估特定的合并时，这些潜在重叠即使尚未导致规划产品或现有产品出现可观察到的重叠，有重叠创新能力的两家企业合并也会引发担忧。其中的可能性需要具体个案具体评估。
在考虑合并双方的能力重叠时，尤其是考虑与研发相关的不可避免的不确定性时，需要一个广泛的视角。随着时间的推移，具有竞争能力的企业很可能会参与研发项目组合。因此，它们在未来“相互碰撞”进而产生业务窃取效应的可能性会高于任何单个项目成功的可能性。
在能力重叠的情况下，大多数合并审查不太可能获得创新转移效应的量化估计。但是，我们可以使用一些替代性证据（proxy），以证明创新能力重叠的企业合并会产生重要的业务窃取效应。一个自然要考虑之处是已有产品和规划产品重叠的重要性和频率。如果相关重叠领域的创新能力可长期持续，这些信息可能就特别有用。类似地，对于基础研发能力重叠而言，关于现有产品和规划产品重叠或者规划产品之间重叠的证据可能是一个有用的替代性证据。关于专利组合重叠的证据也可以是竞争能力的有用指标，尤其是如果可以控制专利的质量（例如，考虑专利引用），并且如果可以识别与特定专利类别相关的特定研发轨迹。鉴于能力重叠可能引发的竞争问题是中长期的，证明进入壁垒显著而持久的证据可能与竞争评估的关联度很高。考虑到将能力重叠与特定的现有产品市场联系起来和预测未知产品的需求存在固有困难，对能力重叠的评估不可避免地要关注未来产品潜在市场的供给侧而不是需求侧。（*36.参见Gilbert and Sunshine（1995），以及Katz and Shelanski（2005）。）
美国和欧洲的竞争监管当局在指南中认识到了对能力重叠进行审查的必要性。例如最近修订的美国司法部/联邦贸易委员会《知识产权许可的反垄断指南》（2017年1月）提到了“研发市场”。（*37.“研发市场”这个术语取代了之前的“创新市场”。知识产权许可指南对研发市场的定义如下：“一个研发市场的资产包括由研发构成的资产，其中的研发与商业化的产品有关或者是以特定的新产品或被改进产品或过程为目的，以及包括研发的近似替代品。当研发以特定的新产品或被改进产品或过程为目的时，近似替代品可能包括研发工作、技术和产品。比如，通过限制一个虚构垄断者的能力和动机来降低研发速度，这些研发工作、技术和产品显著约束市场势力在研发中的作用。只有从事相关研发的能力会与特定公司的专门资产或特征相联系时，当局才需要划定研发市场。”（第10—11页））该指南表明，在相关的研发市场上，如果至少有另外四个竞争者，那么同一研发市场内的两家公司（在创新能力上相互竞争的公司）成立合资企业不太可能是反竞争的。同样，欧盟委员会2011年的《横向合并指南》表明，研发合作可能会影响创新和新产品市场的竞争。这些指南表明，在创新过程有良好结构的情况下，比如在制药行业，有可能识别相互竞争的研发“极”，并评估是否还有足够数量的研发“极”和横向研发协议的各方。（*38.参见2011年1月的欧盟委员会Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal cooperation agreements，第119—120段。）在分析上，这种方法类似于一个研究创新能力的框架，以确定能力重叠的两家公司合并是否有可能在特定的研发轨迹上阻碍创新，或者更广义地说，减少未来创新产品的竞争。
如果在某个领域有创新能力的两家公司合并，会导致反竞争的能力重叠。适当的救济方案对这种合并来说可能特别微妙。正如上文解释的，有问题的能力重叠很可能与一个或多个现有产品重叠或者规划产品重叠共存，并且前者确实是后者的原因。在此情况下，出现有问题的重叠可能反映了未来再次发生这种重叠的高度可能性，尤其是在很少有公司具备必要的能力时。
在以上情形中，仅针对现有产品和规划产品重叠的救济措施，不足以抵消合并对创新造成的中长期损害。只解决现有产品和规划产品的重叠，会在短期和中期缓解合并带来的损害，但不太可能解决在更广泛领域内失去实际创新者造成的长期损害。这样的救济措施就像是在应对竞争的可见症状，而不是应对潜在的驱动因素。相反，适当的结构性救济措施将要求剥离更广泛的资产以及重叠的现有产品和规划产品，包括适当的“上游”创新能力。这可能包括剥离合并企业之一的研发机构、其技术和知识产权资产、专门的人力资本以及获取现有客户的机会等。然而，考虑到一个研发组织的脆弱性，“分拆”复杂的现有结构，或者把两个合并企业的资产放在一起的“混搭”方案，都可能削弱结构性救济措施的有效性。因此，通过资产剥离解决创新能力的重叠可能要复杂得多，而且需要剥离的资产也相应地更多，然后才能救济特定产品或规划产品的重叠。
美国和欧盟的竞争监管当局介入了许多涉及创新能力的重要案件，致使要么合并被放弃，要么大量资产被剥离。这些案件涉及广泛的部门，包括费率测算服务（rate\|measurement services）、证券交易所、农用化学品、半导体制造和油田服务。这些案件的一个共同主题是，所在行业都有持续的高成本创新、高进入壁垒以及实际创新者寥寥无几的特征。在竞争监管当局接受补救措施的这些案件中，通常包含剥离重要的创新能力（除了出售特定产品或规划项目外），以弥补合并造成的独立创新者的损失。正如这些案件表明的，在合并对手具有重大且竞争性创新能力的合并中，即使没有适当的结构性救济措施，其设计可能也特别困难。（附录B回顾了美国和欧盟近期涉及创新能力的一些比较突出的合并案例。）
3.3支配型企业对潜在竞争对手的收购
我们考虑的第三类合并是由一家支配型企业对一家小企业的收购，其中这家小公司的市场份额要小得多，但它有创新的能力，从而可以在未来从支配型企业“窃取”重要且利润丰厚的业务。第三类案例尤其适用于数字行业，包括谷歌、脸书、苹果和微软在内的一些大型在位平台近年来收购了许多规模较小的企业。
当一家支配型企业试图收购一家在邻近市场上有强大能力的目标企业时，所需的分析与前面讨论的事实模式有一些相同的地方。我们可以设想，目标企业拥有一个规划项目，即开发自己核心产品的增强版本，并且有能力开发可以与支配型企业的产品或服务相竞争的产品。然而，实际上，目标企业的产品还不能很好地替代在位企业的产品，而且人们不太可能由于观察到已有产品或规划产品重叠就认为存在能力重叠。实际上，合并双方可能会辩称，合并根本就不是横向的，而且由于固有的不确定性，关于未来产品可能重叠的证据也许是模糊不清的。
支配型在位企业收购潜在竞争对手的案件中，最清晰的损害理论是，收购将消除在位企业面临的威胁，使之得以保护在市场中的现有租金。这种情况可能会损害消费者，原因在于消费者直接损失了目标企业提供的创新产品，同时在位企业的竞争压力降低。换句话说，这种类型的收购不仅会导致市场失去破坏性的进入者，还会对在位企业的创新激励产生连锁效应，因为合并后的未来销售额会无可争议地减少。（*39.在具有网络效应这样的显著先发优势特征的市场中，以及在创新竞争具有专利竞争特征的市场中，对在位企业创新激励的间接影响很可能非常显著。）
在实践中，发展这种损害理论的主要挑战往往是证据。由于没有具体的规划产品重叠，也许很难证明被收购企业很可能在可预见的未来“窃取”在位企业的业务。类似地，如果缺乏在位企业和目标企业在已有产品和规划产品上相竞争的证据，就很难找到合适的替代性证据来证明能力重叠。这个困难可能在全新且快速发展的数字市场中尤为突出。在这些市场中，难以准确地确定哪些能力是成为有效的创新者和竞争者必需的，而且其他未合并的公司可能也会为了未来的销售展开可信的竞争。
脸书在2012年对照片墙（Instagram）的收购很好地说明了这些问题。（*40.关于本案件的更多讨论，参见Baker（2019，第160—163页）。）在合并时，脸书将照片墙形容为一个补充：脸书发布文本，而照片墙处理图片。（*41.然而，至少有的Facebook内部人士将Instagram视为威胁，参见https://nypost.com/2019/02/26/facebook-boasted-of-buying-instagram-to-kill-the-competition-sources。）事实上，现在脸书上使用的图片比以前更多。事后看，人们很容易想象照片墙本来会发展成为一个受欢迎的社交媒体网站，并与脸书展开实质性的直接竞争。然而，这种预测的不确定性很高。在合并时，由于照片墙缺乏过去的业绩和收入，将它归类为具有威胁性的取代者，在证据上面临挑战。从合并被批准到现在，已经过去好几年了，我们永远也无法知道照片墙如果没有被合并会如何发展。
另一个启发性的案例就是沃尔玛2016年对Jet.com的收购。Jet.com是少数几个有能力与亚马逊竞争的在线零售网站之一，后来被沃尔玛收购。我们可以观察沃尔玛在收购Jet.com后做了什么，但我们无法观察两家企业没有合并时，Jet.com原本会做什么。换句话说：在收购之时，Jet.com主要是沃尔玛实体店的线上补充，从而使沃尔玛能够提供与亚马逊竞争的创新零售服务，还是说Jet.com主要是沃尔玛的竞争对手？无论在过去还是现在，关于零售业发展方向的不确定性都是巨大的，而Jet.com在未来几年与亚马逊或沃尔玛竞争的独立能力同样是未知的。
当提出这类交易时，使用滑动尺度（sliding scale）可以帮助处理固有的不确定性。比较上述两个例子，如果脸书在社交媒体上的市场势力比沃尔玛在零售上的市场势力更强或者更持久，那么社交媒体行业的破坏可能性即使很小，对消费者也会更有价值，因为比起相同可能性的破坏性创新在零售业的作用，社交媒体行业的破坏将产生更多的创新和产品市场竞争。
在面对不确定性时，一个合适的方法是采用错误成本方法（如前文的讨论）研究合并对预期消费者福利的影响。执法不力的成本是在位企业市场势力的程度和持续时间的函数，即因失去来自目标企业的竞争而损失的价值。如果在位企业存在竞争者，或者存在比目标企业更好的潜在竞争者，那么潜在竞争来源的损失可能就是有限的。然而，如果“市场中的竞争”是有限的，而且主要或唯一的竞争是“为了获得市场的竞争”，那么损失潜在挑战者可能会极大地损害消费者，从而增加执法不力的成本。
还有另外两种有用的方法可用来评估对新生竞争对手的收购。第一种方法是分析决定收购价格的因素，以深入了解支配型在位企业到底是与目标企业共享垄断租金，还是与目标企业共享预期协同效应的价值。（*42.关于该方法的阐述，参见Mallinckrodt（2017）在附录B以及CDK/Auto-Mate（2018）对联邦贸易委员会干预的介绍。）第二种方法是审查支配型在位企业以前的收购行为，以确定该企业到底是有收购潜在竞争对手的模式，还是有通过类似收购获得巨大协同效应的历史记录。
过度执法的成本取决于是否存在合并专有的效率。当一家在位企业收购一家小型目标企业时，可能的合并专有效率包括两家企业科技能力的协同效应，比如将大企业的技能和协议应用到被收购企业的产品上，或者改善两种产品合作的能力。协同效应可以增加目标企业的产品成功上市的可能性，或者提高其上市的速度。一家支配型企业或许能够证明，它在此前的类似收购中成功地获得过这种效率。
这些交易中的一个重要问题是，对合并专有效率的评估到底是与目标企业仍然是独立竞争对手时的情况相比较，还是与目标企业被另一家利润不受其威胁的（较大）企业收购时的情况相比较。基于替代交易的审查类似于目前针对“失败企业”的审查，否则将不适用。（*43.参见美国《横向合并指南》第11章“Failure and Exiting Assets”。）即使在许多情况下反垄断当局很难确定具体的“其他情况下的”收购以实现更严厉的执法，这种更严格的审查也将使天平向更严厉的执法倾斜。（*44.关于对这一点的具体建议，参见英国财政部委托撰写的Furman Report（Unlocking Digital Competition，Report of the Digital Competition Expert Panel，2019年3月），第96—97页。如果拟议的合并是在激烈竞争之后才实现了对目标企业的收购，那么其他收购者可能更容易被识别。关于合并中其他反事实（包括可识别其他收购者的具体案例）的讨论，参见Amelio et al.（2018）。）
在处理支配型在位企业对小公司的收购时，另一个要考虑的因素是，被收购后的前景能否为小企业开展创新提供重要的事前激励，也就是所谓的“并购式投资”（investment for buyout）。虽然阻止支配型在位企业的所有收购行为的过严政策可能产生不利影响，但是如果合并执法政策着重于保护竞争过程，而且确实忽视了对“并购式进入”（entry for buyout）的一般影响，那么这种合并执法政策将推动真正的创新，原因至少有三个。第一，这种政策会阻止风险资本和其他资本推进从一开始就是为反竞争收购而设计的类似项目，并将鼓励更多有益于社会的创新。（*45.关于这一点的讨论，参见Cunningham et al.（2019）。这篇文章还提供了证据，以证明在制药行业中，合并不会导致目标企业人力资本的有效重新配置，并且在收购前的投资者中，只有22%会在合并后继续投资收购方。）第二，这种政策将随着时间推移削弱在位企业的市场势力，从而增强在互补品供给方面进行创新的激励。第三，在合并之后，如果在位企业直接关闭或减少对竞争性创新的投资，此时“并购式投资”的收益最终也不会惠及消费者，那就没有权衡可言。（*46.最近的正式工作包含“并购式投资”效应，不支持对横向合并施行宽松政策。Mermelstein et al.（即将发表）构建了一个动态的同质品双寡头古诺竞争模型，该模型囊括了对市场进入者进行并购式投资的激励。他们发现，从消费者福利的角度看，最优的合并控制政策相当于不允许合并的严格静态政策。实际上，这一政策的好处之一在于阻止了低效率的并购式投资。Igami and Uetake（2019）考虑了一个合并和创新的动态寡头模型，将之调整并应用到了硬盘驱动行业。在他们的模型中，合并控制导致了（a）企业的事前进入和生存，（b）事后减少创新和竞争之间的权衡。他们的模拟表明，相对严格的合并政策是可取的：在这些模拟中，尽管大多数好处来自阻止使竞争者数量少于3家的合并，但是，使公司数量少于6家的合并就会减少消费者福利。更一般地说，在许多标准经济学模型中，合并降低了创新激励，但对拟合并企业来说是有利可图的（见附录A）。因此，合并允许潜在竞争者与支配型企业合并从而锁定更高的租金（与相反的情形相比），这个事实并不促进创新。相反，在位企业和挑战者可能就是利用这种手段分享市场势力带来的租金。）对在位企业针对小企业的反竞争收购采取更强硬的立场，将与保护破坏性市场进入者免遭排他行为影响的政策一起发挥作用（这是我们的下一个话题），并通过增加未来销售的可竞争性提高进入者的预期利润，从而促进创新。
京公网安备 11010502034662号 