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金融监管的域外适用:为什么外星人回不了家(上)

来源于 《比较》 2014年第4期 出版日期 2014年08月19日
小约翰·科菲
 

序言

  本文有意用了一个令人不快的标题:金融监管的域外适用。过去那些研究“法律冲突”的学者大概会将其称为“矛盾修辞法”,正如不久前最高法院的判决——其中最引人瞩目的是莫里森诉澳大利亚国民银行案(①561 U.S.,130 S.Ct.2869(2010)),以及Kiobe诉荷兰皇家石油公司案这两个案例(②569.U.S.,133.S.Ct.1659(2013))——明确限制了美国法律的境外管辖权。即便是那些倾向于对跨国金融机构进行监管的国际法学者,也避免提及这种说法,转而称之为“全球金融监管”。因为在他们看来,国际金融监管是建立在基于共识而形成的宽泛的“软法律”(soft law)原则的基础之上,并通过国际组织之间的合作网络得以实现的(③见David.Zaring,Finding.Legal.Principle.in.Global.Financial.Regulation,52.VA.J.INT’L.LAW.683,687(2012)(国际金融监管体系被设计成这样一个架构,国内机构通过国际网络来实施,它充其量可以被称为“软法律”,也就是说,不具硬性约束力的“法律”)。同时也可见注释68—70以及下文。“软法律”有很多定义,但最重要的因素是基本不具有硬性约束力(尽管不遵守“软法律”可能需要付出一定代价)。若想更好地了解,请见CHRIS.BRUMMER,SOFT.LAW.AND.THE.GLOBAL.FINANCIAL.SYSTEM:RULE.MAKING.IN.THE.21STCENTURY.111-14(2012)。)。然而,这两个观点都忽略了很多东西,“治外法权的”(extraterritorial)这个不合时宜的词是不能被回避(④一些学者已经意识到,通过国际合作而被强调的“软法律”,代表了国际监管者们在全球化的世界中为了在灵活的市场参与者面前维护权威而做出的努力。请见,例如,Chris.Brummer,Territoriality.as.a.Regulatory.Technique:Notes.from.the.Financial.Crisis,79.U.CIN.L.REV.499,501(2010)(文中主张建立一个框架,来考察作为国际金融法来源的国家监管者所扮演的角色)。其他的学者认为,这种强调相互认可和全球化竞争是掩盖利益集团为重要商业团体谋取利益的手段。请见Steven.M.Davidoff,Rhetoric.and.Reality:A.Historical.Perspective.on.the.Regulation.of.Foreign.Private.Issuers,79.U.CIN.L.REV.619,620(2010)。仍然有其他一些学者为《多德—弗兰克法案》辩护,认为这个法案的域外效力很好地保护了美国纳税人的利益。请见Michael.Greenberger,The.Extraterritorial.Provisions.of.the.Dodd-Frank.Act.Protects.U.S.Taxpayers.from.Worldwide.Bailouts,80.UMKC.L.REV.965,985(2012)。尽管本文作者在很多领域与其他学者所见略同,本文试图在金融监管的域外适用问题上提出新的观点。)。

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