《大宪章》、法治与对政府的约束

五、法治与依规范而制

　　我以上描述的法律遗产有一个重要含义，即“法治”与“依规范而制”（rule by norms）的区别。*2通常而言，与“法治”相对的是“法制”（rule by law，比如参见Tamanaha，2004，第92页）。我发现后一表述不如“依规范而制”（rule by norms）更有用。除了在发音方面更容易与“法治”区别开来以外，我们可以想象一个社会根据规则统治但是不满足Fuller（1969）提出的合法性标准，而这样的社会可以被解释为“依规范而制”的国家。“依规范而制”对于任何现代政府都是必要的，包括专制政权。由于当代生活和先进技术都很复杂，如果缺乏至少满足某些形式上的必要条件（比如，清晰明确、逻辑一致等，这正是对“法治”的狭义解释）的规范，就不可能使大型组织有效运行。

　　我的这一论断有一个例证，就是始于20世纪50年代后期的佛朗哥统治下的西班牙。现代化的压力以及必须借由经济增长来获得少许的合法性，佛朗哥统治下的西班牙不得不构建一个从技术层面看相当灵活的行政国家（administrative state），这是在洛佩兹·罗多（López Rodó）这位受人尊敬的行政法教授的指导下完成的。*1这次改革的基石是1958年的《行政程序法案》，其影响如此深远，以至于在佛朗哥政权结束40年后，该法案的一小部分内容仍出现在西班牙的法典中。明确的程序被制定出来，并得到遵行。公务员大致上任人唯贤。法规公开透明，编制精良，内容清晰明确，具有前瞻性。*2在其专制统治的前20年，很多法律法规都是保密的。据Viñas（2015）披露，他能找到的最后一部秘密法令始于1957年。但是，在20世纪60年代的西班牙，找不到任何与“法治”相似的东西。

　　至于形式方面的要求如果得不到遵循会发生什么，可以看一下1933—1945年的德国。历史学家已经详细说明了这一奉行法西斯主义的国家运转得有多么糟糕。标准的行政法令被含义模糊的原则代替，比如“为元首工作”。至1938年，德国已经成为一个秩序混乱的多头统治的国家：政党对抗国家，国防军对抗武装党卫军，内阁对抗行政机构（参见Broszat，1981；Kershaw，1993），由此导致的行政混乱严重损害了德国在战争中的表现，加剧了其政权的崩溃。*3由于管理不当使德国在资源配置方面犯下错误，有关的描述参见O’Brien（2015）。