*Jesús Fernández-Villaverde， 美国宾夕法尼亚大学经济系教授，主要研究领域为：动态均衡（包括建模、模型的高效计算及估计），货币经济学，经济史和政治经济学。原文“Magna Carta，the Rule of Law，and the Limits on Government”发表于International Review of Law and Economics 47（2016），第22—28页。作者感谢Richard Epstein、Shruti Rajagopalan和Mario Rizzo邀请本人参加纽约大学法学院纪念《大宪章》八百周年研讨会，并做了诸多评论。作者还要感谢本次研讨会的与会者对本文的反馈意见以及胡佛研究所为本研究提供的资助。本文更长的版本，包括在附录中做的更详尽的讨论，可参见如下网址：http：//ssrn.com/abstract=2676184。
正是中世纪法律史关注的主要问题，使我们可以追溯法律和法治的兴起与进步……正是秉承中世纪传统的英格兰人以布雷克顿的著作和《年鉴》（Year Books）为武器，终结了斯图亚特王朝的统治；美国先贤在制定宪法时，脑海中也会浮现《大宪章》和柯克对利特尔顿的评述。还有什么能比程序正义的理念或者在政府公文中加入某项合同条款，更能体现中世纪的风格？这似乎是以真正的中世纪口吻在说：“有约必守”（Pacta sunt servanda）。
西奥多·普拉克内特（Theodore Plucknett），
《普通法简史》（A concise History of the Common Law）
一、引言
阅读《大宪章》难免让人感到困惑。它不像美国《独立宣言》，雄辩地阐释了天赋人权，也不像美国宪法，成为条理清晰的制度设计样本，《大宪章》是来自中世纪的原型式法律文献。其中使用的语言，即使从拉丁文翻译成21世纪的英语，人们也会感到陌生。各章节杂乱地拼凑在一起（其序号是后来为了便于阅读才加上的），这份写在羊皮纸上包含了3350个单词的文献，更多是匆匆写就的，而非沉静思索的产物。*1Vincent（2012）简明又深刻地讨论了《大宪章》的内容和之前的《加冕法典》（coronation charters）以及它们在英国历史中的作用。然而，1965年J.C.Holt的《大宪章》仍是最经典的参考文献。而且，其绝大部分章节论述的是封建时代的事宜，除了古文物研究者以外，与人们少有关联。另外一些章节，比如处理犹太人事宜的部分，就当代人的情感而言，令人感觉唐突无礼。读完之后，人们不得不同意历史学家的归纳，他们将《大宪章》定义为皮埃尔·诺拉（Pierre Nora）所谓的“记忆之场”（lieu de mémoire）或一种认知框架，用于维系英语民族有关生命、自由和财产的共同信念，而不是将它作为一份意义重大的法律文献。
然而，对于《大宪章》，任何富有洞察力的读者都会为之惊叹。越过13世纪早期英格兰令人沮丧的真实景象，而不是我们熟悉的好莱坞大片，我们将会发现《大宪章》中蕴含着“法治”的基石。*2对这一虚构的景象，Pugh and Aronstein（2012）提供了一个不乏学术性的有趣解释。就像所有永世流传的文本一样，其所有的缺陷都彰显了《大宪章》的光辉。
比如，让我们看一下第17条*3http：//www.bl.uk/magna-carta/articles/magna-carta-english-transation.：（17）普通诉讼案件无须经由王室法庭判决，但是必须在固定地点处理。这一条确立了一个清晰简明的程序原则：法律纠纷不能任由国王的兴致随处裁决，必须在事先确定的地点举行。如果我们连纠纷在哪里裁决都不知道，怎么还能指望纠纷得到成功解决？第30—32条还能有什么意义，怎么能够指望它们可以保护财产？（30）未经本人同意，治安官员、王室官员或其他人不得取走任何自由人之马匹或车辆，用作运输之途。
（31）未经所有者同意，无论是我们还是任何王室官员都不得取走木材，用于建筑城堡或其他任何用途。
（32）我们留用被判定重罪之人的土地不得超过一年零一天，此后土地应归还原有的领主。这四条是更具一般性的法律原则的核心内容。一个人即便不是一名独具慧眼的英国出庭律师，也能根据第17条做出推论：如果普通诉讼案件应在固定地点审理，那么规定审判程序的其他规则也应事先确定。对于第17条而言，它并没有将某一具体的实际位置置于至高无上的地位，因为这无关宏旨，它体现的是应当如何依据自然理性的原则做出判决这样一种认识。实际上，第19条和第40条有关程序正义和快速审判的内容进一步加强了这一论点。类似地，《大宪章》第30条和第31条提到了马匹、车辆和木材，是因为对当时一般的自由人而言，这是他们最有价值的动产。但是，尊重财产权利的一般原则应当适用于所有动产和不动产，这也是男爵们在兰尼米德（Runnymede，《大宪章》签署地）孜孜以求的目标。历史经验表明，一旦我们能够同时保障程序正义和产权保护，“法治”的其他部分以及随之而来的秩序良好的自由体系自然而然就会出现。
但是，“法治”到底是什么？这一问题才是要害，因为一方面法学家和政治学家几乎一致赞颂这一法律原则是民主与繁荣的先决条件；另一方面，对这一原则的实际含义，学者们展开了激烈的争论。正如德国律师经常爱说的，法律中到处都是含糊不清的司法概念（unbestimmte Rechtsbegriff）。然而，似乎没有哪个概念比“法治”更含糊不清了。
二、对法治的解释
塔玛纳哈（Tamanaha，2004）对“法治”的各种解释进行了分类，这一分类广为人知。一种狭义的解释是，“法治”是一种技术性的构造，受正式条件的约束，没有实质性的内容。可能当代法律学者大多秉承这一形式主义的观点，特别是那些深受分析主义传统影响的学者。形式方面的要求，比如法律规范应当清晰明确、不可溯及既往、没有内在冲突，是非常有价值的，因为这使法律可以引导社会成员的行为。对“法治”的广义解释则在狭义解释的正式条件之外增加了大量实质性的承诺，特别是对个人自由的尊重。此外，还有介于两者之间的观点，即在形式主义的最低要求之外，又引入了有限的实质性内容。
在本文其余部分，我首先通过考证表明，对“法治”的最初理解符合上述广义解释。其次我将说明，有一条清晰的路径将《大宪章》与“法治”的这一广义解释联系在一起。再次，我力图证明下述命题，即重新回到对法治的广义解释是我们在当代社会重建有限政府的关键。
三、法治概念的起源
在英语中，“法治”这一表述源自何处尚不确定。根据《牛津英语辞典》，第一次使用这一表述的是约翰·布朗特（John Blount）。大约在1500年，这位第四世芒乔伊男爵的亲属和牛津大学万灵学院的研究人员精选了尼古拉斯·厄普顿（Nicholas Upton）“De Studio Militari”（这是1447年的一部不甚重要的有关纹章和军事的论文集）的部分内容，将其翻译成英文。按照当时的拼写法则，布朗特将拉丁文Juris regula翻译为法治（Rewle of lawe）。*1整段内容如下：Lawes And constitutcions be ordeyned be cause the noysome Appetit of man maye be kepte vnder the Rewle of lawe by the wiche mankinde ys dewly enformed to lyue honestly。《牛津英语辞典》第3版，2011年3月。
这一表述不仅很快就广为人知，而且在论证行使权力的正当性（或缺乏正当性）时，它也发挥了重要的作用。就在不幸的查理一世在诺丁汉升起其军旗的几天之前，即1642年8月12日，他向他热爱的子民发表了一份宣言，其中指出*2Hart（2003）描述了在斯图亚特王朝早期，英国人对法律和正当性的预期是如何形成的。：由于议会长期休会，以及严重偏离了众所周知的法治原则，走向了专制强权，由此导致的困难和伤害已日渐增多。尽管在更早时期已有上述应用，但是只有戴雪（A.V.Dicey，1835—1922）在其经典著作《英宪精义》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution）第四章第145—146页明确提出，自诺曼征服以来，英格兰政治制度的两个基本原则之一就是“法律的统治或至高权威”（另一个当然就是主权在议会），“法治”这一表述才广为流传。
英语世界中一代又一代学习法律的学生研习戴雪的著作，他们对这些词语已耳熟能详，以至于坚守“法治”理念已成为其专业能力的标志。*3然而，并非所有人都同意这一点。比较有名的是约翰·格里菲斯（John Griffith，1918—2010）及其在伦敦经济学院的弟子，他们仍然未能信服。格里菲斯怀疑，除了基本的正式程序以外，“法治”仅仅是一层薄薄的面纱，用于掩盖阶级统治的不平等。参见Loughlin（2010）。
戴雪信奉“法治”理念，认为英国的自由正体现了这一点。对他而言，法治中的法律就是普通法及其对个人自由的保护。对“法治”的这一重要认识经常被人遗忘，因为同样在第四章，戴雪后来又加上了“法治”的三个具体内容，即程序正义、法律之下的平等以及以判例法为基础对自由的保护（第179—187页）。乍看起来，这三个相关的概念似乎都是程序性的机制，从而使我们趋向于从形式主义的角度理解“法治”，但是，它们必须从工具的角度予以解释。
第一个理由是，若非如此，就很难理解戴雪这部专著的结构。比如，在该书标题为“法治”的第二部分，各章内容与个人自由权利或言论自由有关。第二，戴雪是一名虔诚的辉格党人。作为数代克拉珀姆教派（Clapham Sect）和激进出版人的后代，除了作为一名坚定的自由统一党人以外，很难想象戴雪还能持有任何其他政治立场。*1我们在前面脚注中提到的约翰·格里菲斯充分理解这一点。正如他在伦敦经济学院第七次乔利讲座（Chorley Lecture）中讲的，“法治”是“19世纪晚期老派的自由主义者创造出来的某种幻想，托利党人借由这一特定的用法，为他们不惜任何代价也要保留某些特定的法律和政治制度与原则涂上一层保护性的圣洁之光”（Griffith，1979）。人们也许不赞同格里菲斯有关“法治”对人类福利产生影响的判断，但是，恰恰是他认识到戴雪的“法治”概念包含实质性的承诺。程序正义、平等与判例只是捍卫英国式自由的手段。第三，戴雪对法国行政法的评价相当低。法国行政法的法律规定通常是一些精心设计的规范，编纂得整齐有序，符合所有的形式主义要求：清晰、准确、优雅，体现了优秀行政人员的悠久传统。然而，戴雪坚决否认这种行政法能够实现“法治”。
但是，戴雪的思想并非凭空产生（参见Arndt，1957；Cosgrove，1980）。相反，他对“法治”的理解遵循了以往的传统，而《大宪章》是这一传统的重要里程碑。在下一节由《大宪章》驶往戴雪的航行中，我将停留三次。由于仅有三站，我的描述将留下很多空白，忽略很多细节。我将暂时搁下经典的法律思想，对英语世界以外的法律传统也存而不论［只能简要提及一下，这一传统从圣托马斯·阿奎那的《论法律》（Treatise on Law）到孟德斯鸠的《论法的精神》，中间还有萨拉曼卡学派（School of Salamanca）和胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius，国际法学创始人，被誉为国际法之父）］。*2我的本意绝不是在暗示英国有任何特殊性。正如在谈到亨利三世时期《大宪章》的延续时，Vincent（2012）幽默地评论：“英格兰的自由得自一位九岁大的安茄国王，导火索是法国的一次入侵，并由一位意大利红衣主教盖章确认。”我选的三站是为了说明我的观点，尽管这意味着不得不舍弃其他更著名的人物，比如约翰·福特斯丘（John Fortescue，约1394—1480）或者迈克尔·欧克肖特（Michael Oakeshott），以及一些著名的事件，比如1689年的《权利法案》或者恩蒂克诉卡林顿案（Entick v.Carrington）。通常这样做都会勉强以篇幅限制作为理由，但是对本文而言这是正当的，因为哪怕只是简单论及那些被忽略的议题都会使篇幅变得过长，而且我也缺乏这方面的知识储备。
四、七个世纪的转型：1215—1885年
至少从罗马时代开始，西方的法学家就将法律视为秩序井然的理性所在，目的在于实现公共利益。尽管法律的细节可以随着时代变迁而改变，因为环境在演变，经验在积累，但是法律体系的本质，即盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》（Institutes）一开始提到的自然理性（naturalis ratio），是永恒不变的。一项规范如果不尊重那些法则，就不能成为法律，因此，也就不存在“法治”。这一思想曾经反复出现。
4.1亨利·布雷克顿
我们停靠的第一站是亨利·布雷克顿（Henry de Bracton，约1210—1268），仅在《大宪章》签署数年之后，他就完成了自己的著作。在其名著《论英格兰的法律与习俗》（以拉丁文写就，题目为De Legibus et Consuetudinibus Angliae）中，他称赞《大宪章》是一部自由的宪法，即constitutionem libertatis。
布雷克顿对中世纪英国法律的影响或者对英国接受罗马法观念发挥的作用，如何强调都不为过。他展现了对“法治”的深刻理解。布雷克顿主张国王直接受法律的制约，因为是法律使他成为国王，而且国王间接受伯爵和男爵的制约，因为后者会制衡他的权力：国王之上仍有更高的权威，也就是神。使他成为国王的法律也同样在他之上。国王的元老院，即伯爵和男爵也同样如此，因为如果国王像脱缰野马或者说不受法律的约束，他们就会给他套上缰绳。*1第2卷，第110页。我禁不住要引用拉丁原文legem per quam factus est rex，其诗一般的韵律在英文翻译中无法体现。理解布雷克顿的观点，重要的有两点。首先，对布雷克顿而言，上述引文的第一句并不仅仅是向他所处时代的宗教倾向妥协。祈求神灵是为了将之比作自然法则，而自然法则蕴含丰富的道德内容和功效作用，领土上的统治者必须予以尊重。*1在一部博学的著作中，Helmholz（2015）详细记述了自中世纪以来，自然法则在律师训练和司法实践中发挥的重要作用。比如，参见曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield，1705—1793）在萨默塞特诉斯图尔特（Somerset v.Stewart）一案（1772）中的推理。其次，对中世纪的法学家而言，法律是探索出来的，而非创造出来的。具体的规章可以编撰、澄清、发布法律。法官可以使其适应新的环境，法律学者可以探究其内涵。但是，在这些人中，没有谁能够创造法律，更无法取消法律的道德约束。在我们生活的世界中，立法者过于积极主动，而实证主义成为时代思潮，在布雷克顿看来，法律作为“缰绳”起到的约束作用远远超出了我们的理解。哈耶克（Hayek，2011）和里德（Reid，2004）都指出了这一点。
4.2爱德华·柯克
从《大宪章》到戴雪这段旅程的第二站是爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552—1634），哈耶克在《自由宪章》（The Constitution of Liberty）一书中赞颂他是“辉格党人根本理念的伟大源泉”。柯克将《大宪章》作为奠基石，再次断言英国议会拥有反对斯图亚特王朝统治的权力。柯克认为《大宪章》是宣示古代英国自由权利的权威文献，并重新解释了其中的很多内容，尽管他在这样做时并不特别在意是否完全符合史实。比如，1604年柯克发现《大宪章》原稿第39条证明了人身保护令（habeas corpus）的正当性。
1610年，柯克巧妙而有力地阐释了自己关于“法治”是一种实质性承诺的思想。在邦汉姆医生（Dr.Bonham）一案的判词中，柯克争辩道：如果一部议会法案有悖普通权利和理性，或者自相矛盾，或者无法实施，普通法就会予以约束，并判定这样的法案无效。邦汉姆医生一案被视为“法治”观念的体现，人们经常从形式主义的角度予以解释。柯克否定了使皇家医师协会可以起诉邦汉姆的议会法案，其主要论据是一条古老的格言，即任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官（nemo judex in parte sua），因此该协会不能既是法官，又是决定邦汉姆命运的一方。
但是在柯克的判词中，有意思的地方是，他从未将自己的措辞局限于这一形式上的必要条件。实际上，柯克提出的主张远远超出了这一点，并在以后其他的判例中反复重申，即一部法令如果满足所有形式上的要求（比如经由议会按照程序批准），但违反了由“普通权利和理性”表明的原则，那么，这部法令就应受制于普通法，并因此归于无效。即使柯克并未使用“法治”这一表述，他对“法治”的理解也是意义深刻的。更为重要的是，一代又一代英国和北美的律师从他那里学到了这一思想的本质，尽管并没有使用这一表述。*1对柯克一般性的研究和对邦汉姆医生案的专门研究，不可胜数。到目前为止，并非所有人都同意我的阐释。但是，与《大宪章》一样，邦汉姆医生案真正重要之处并不在于柯克的真实想法是什么，而在于一代又一代的思想家如何解读这一案例。毫无疑问，对于形成“法治”的古典自由主义理念，邦汉姆医生案是至关重要的一环（Stoner，1992）。例如，在罗宾等人诉哈达威等人（Robin et al.v.Hardaway et al.）的案件中，乔治·梅森（George Mason）援引邦汉姆医生案为某些奴隶的自由辩护，因为“在我们的法律中，现在所有明显违反自然权利和公正的议会法律，理应而且必须被视为无效”。约翰·马歇尔（John Marshall）熟知罗宾等人诉哈达威等人以及弗吉尼亚殖民地的其他判例，这预示着对宪法进行司法审查的思想。
我们旅程的最后一站是美国的建立。讨论“法治”在美国立国过程中发挥的作用，需要好几卷的篇幅。比如，我受训于一个将凯尔森式的宪法法院（Kelsian Constitutional Court）与一般法院区别开来的司法体系，我曾经花费无数时间思考马布里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）、司法审查的起源及其对“法治”理念的作用和对世界的影响。
在这些思考中，我得出的结论是，再为马歇尔*即约翰·马歇尔（John Marshall，1755—1835），美利坚合众国独立和建国时期的政治活动家、法学家，第4任美国最高法院首席大法官，任内曾做出著名的马伯里诉麦迪逊案的判决，为美国法院对美国国会法律的司法审查权奠定了基础，捍卫了美国三权分立的体制。他是美国历史上任期最长的首席大法官（1801年2月4日到1835年7月6日，长达34年152天），被美国人称为“伟大的最高法院院长”“所有时代的法官”及公认影响最深远的实际上的宪法创制人之一。可参见https：//baike.baidu.com/item/约翰·马歇尔/9966014?fr=aladdin。——编者注的言辞多做一次注解或者再次争辩宪法第三款的含义，意义不大，收获更大的是回到更久远的殖民地时代，正是那个时代塑造了马歇尔及其同辈的行为。
就在这些殖民地刚刚建立的时期，牧师和前出庭律师纳撒尼尔·沃德（Nathaniel Ward，1578—1652）编撰了《马萨诸塞自由法典》（Massachusetts Body of Liberties），并于1641年被马萨诸塞州议会采用。在这部法律中，可以找到很多《大宪章》的痕迹，以及数个世纪以来围绕《大宪章》形成的一些理念。这部法律对殖民地的思想产生了深刻的影响，也促成了反叛乔治三世的意识形态。马里兰州（1639年）和西新泽西州（1676年）也通过了类似的法律。在我所在的殖民地宾夕法尼亚，威廉·佩恩（William Penn）于1687年下令在美洲首次印刷《大宪章》的全部文本。*1关于《大宪章》在北美产生的影响，迪克·霍华德（Dick Howard，1968）的著作仍是最经典的文献。了解“法治”在17—18世纪英语世界的影响，参见Reid（2014）；了解《大宪章》对判例法的影响，参见Pallitto（2015）。
《大宪章》还在殖民地时期各种重要的场合中闪亮登场。在1768年一幅流传甚广但不太精致的版画中，《宾夕法尼亚一位农民的来信》的作者约翰·狄金森（John Dickinson）手持其专著的手稿，身体依靠着一部题为《大宪章》的书籍。另外一份甚至更精巧的参考资料是1775年马萨诸塞殖民地的印章，展现了一位自由的公民一手持《大宪章》，一手持剑。费希尔（Fischer，2004）记录了美国建国时期的形象资料，引人入胜。
从《马萨诸塞自由法典》到《独立宣言》《美国宪法》《人权法案》和马歇尔任最高法院首席大法官，这段路程漫长而又艰辛，但是，从英国殖民者在马萨诸塞湾定居的第一天，这段旅程就已经开始了。马歇尔并非凭空创造出司法审查的观念。相反，马歇尔宣布1789年《司法条例》第13款违宪只是一个漫长过程的高潮而已，在这一过程中，英格兰的约翰王与其男爵之间的和平协定转变为宪政设计，其核心就是围绕对“法治”的广义解释。
五、法治与依规范而制
我以上描述的法律遗产有一个重要含义，即“法治”与“依规范而制”（rule by norms）的区别。*2通常而言，与“法治”相对的是“法制”（rule by law，比如参见Tamanaha，2004，第92页）。我发现后一表述不如“依规范而制”（rule by norms）更有用。除了在发音方面更容易与“法治”区别开来以外，我们可以想象一个社会根据规则统治但是不满足Fuller（1969）提出的合法性标准，而这样的社会可以被解释为“依规范而制”的国家。“依规范而制”对于任何现代政府都是必要的，包括专制政权。由于当代生活和先进技术都很复杂，如果缺乏至少满足某些形式上的必要条件（比如，清晰明确、逻辑一致等，这正是对“法治”的狭义解释）的规范，就不可能使大型组织有效运行。
我的这一论断有一个例证，就是始于20世纪50年代后期的佛朗哥统治下的西班牙。现代化的压力以及必须借由经济增长来获得少许的合法性，佛朗哥统治下的西班牙不得不构建一个从技术层面看相当灵活的行政国家（administrative state），这是在洛佩兹·罗多（López Rodó）这位受人尊敬的行政法教授的指导下完成的。*1这次改革的基石是1958年的《行政程序法案》，其影响如此深远，以至于在佛朗哥政权结束40年后，该法案的一小部分内容仍出现在西班牙的法典中。明确的程序被制定出来，并得到遵行。公务员大致上任人唯贤。法规公开透明，编制精良，内容清晰明确，具有前瞻性。*2在其专制统治的前20年，很多法律法规都是保密的。据Viñas（2015）披露，他能找到的最后一部秘密法令始于1957年。但是，在20世纪60年代的西班牙，找不到任何与“法治”相似的东西。
至于形式方面的要求如果得不到遵循会发生什么，可以看一下1933—1945年的德国。历史学家已经详细说明了这一奉行法西斯主义的国家运转得有多么糟糕。标准的行政法令被含义模糊的原则代替，比如“为元首工作”。至1938年，德国已经成为一个秩序混乱的多头统治的国家：政党对抗国家，国防军对抗武装党卫军，内阁对抗行政机构（参见Broszat，1981；Kershaw，1993），由此导致的行政混乱严重损害了德国在战争中的表现，加剧了其政权的崩溃。*3由于管理不当使德国在资源配置方面犯下错误，有关的描述参见O’Brien（2015）。
六、狭义解释的兴起
但是，如果说“法治”的广义解释是本文第四部分展现的优良传统的产物，并且我们有“依规范而制”这样的词汇用来表示“法治”的纯粹形式方面的要求，那么，为何“法治”的狭义解释在当代还如此盛行？有两个原因很关键。
6.1不列颠宪法与英格兰宪法
1776年的不列颠宪法（British Constitution）与柯克意义上的英国宪法（English Constitution）不是一回事。不同于由普通法、习俗和实践调和的一个人（国王）、少数人（议员）和多数人（普通大众）之间的相互制衡的复杂体系，1688年的光荣革命和随后辉格党人占据主导产生了一个咄咄逼人的强势的议会下院。当威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723—1780）坚决主张议会主权时，他只是在陈述一个事实，而非开创一片新天地。*1主权（sovereignty）超越了最高权力（supremacy）。后者只是暗示相对于其他权力的优势地位，而前者可以支配其他权力。主权是不可分割的，并且从本质上也是不可分享的，从1765年至1776年，殖民地的民众慢慢认识到了这一点。从议会拥有最高权力到议会主权的转变，是英国17世纪宪法演变的关键步骤之一。议会主权得到了1688年光荣革命的胜利者们的捍卫，但是遭到了托利党保皇派的反对，比如为国王的传统特权辩护的博林布鲁克子爵（Viscount Bolingbroke），也遭到了激进分子的反对，比如约翰·威尔克斯（John Wilkes），他害怕由寡头控制的议会拥有不受约束的权力。当《英格兰法释义》（Commentaries on the laws of England）在北美大陆发行时，敏锐的殖民地律师已经明白，不受限制的议会主权是对殖民地自由和自治的致命威胁（Zweiben，1990）。即使跨越大西洋派送议员的问题在某种程度上能够解决，殖民地人口与英格兰相比相对较少，意味着英国议会可以统治他们且罔顾其利益（苏格兰和威尔士也常常面临这种情况，尽管这两个民族在伦敦也有自己的议员）。
这一问题并非只是理论上存在。1763年以后，英国议会企图宣示其在殖民地的权威，但遭到越来越多的抵制。当地领袖的反应是宣称他们效忠国王，以此作为抵御议会的堡垒。纳尔逊（Nelson，2014）指出了这一点，他甚至将这些叛乱称为“保皇派革命”。从宪政的角度看，没有什么比1766年的《宣示法案》（正式的名称是《美洲殖民地法案》）更令人愤怒。正是在殖民地的精英意识到乔治三世并非他们期待的那种制衡力量之后，独立才成为一种必然的选择。*2这可能解释了为何《独立宣言》尖锐地批评乔治三世，这明显超越了英国国王应负的责任，而且没有提及议会，除了简略地称之为“其他人”。由于殖民者并不认可自己与威斯敏斯特之间的联系，他们就没有必要“宣告是什么原因促使了两者之间的决裂”。
但是一旦实现了独立，而且由民众选举的议会定期在华盛顿召集会议，以往对立法者权力不受限制的担忧就被遗忘了。相反，让法律专业的学生感兴趣的是布莱克斯通的著作或深受其影响的那些文献，比如詹姆斯·肯特（James Kent）的《美国法释义》（Commentaries on American Law），而这些著作毫无疑问是目前对普通法的最佳阐释。*3正如亚伯拉罕·林肯所言，“我从未读过令我如此深感兴趣和大为震撼的东西”，引自Ogden（1932，第328页）。主权在议会的观念逐渐落地生根，将威斯敏斯特替换为国会山也是易如反掌的事。这样，“法治”不过就是由国会批准的法令的统治，而不管其实质性的内容如何。*1在英国，议会主权是由杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯汀（John Austin）发展起来的法律观念的基础，即法律就是由最高统治者（sovereign）发布的命令，而不管其实质内容如何。可能这就解释了为何对“法治”的狭义解释在采用分析方法的法理学家中非常盛行。
6.2从康德主义的法治国家到实证主义的法治国家
对法治的狭义解释如此流行，第二个原因源自德国，在1815年至1933年间，它对西方世界的法律和政治思想产生了极大的影响。
在德语世界中，“法治”一词的近亲诞生了，即“法治国家”（Rechtsstaat，state of law），但是更准确的翻译应当是“宪法国家”。对“法治”与“法治国家”这两个概念的比较，参见海希林（Heuschling，2002）；在当代法律理论的范畴中为这一概念的辩护，参见巴伯（Barber，2010）。“法治国家”是彼得森（J.W.Petersen，1758—1815）在1798年造出来的一个新词。*21798年，彼得森以普拉西德（Placidus）的笔名写作了《国家理论文稿》（Literature on the Theory of State）一书。使这个词流行起来的是卡尔·西奥多·韦尔克（Carl Theodor Welcker，1790—1869），特别是罗伯特·冯·莫尔（Mohl）1844年的专著《依据宪法国家之原则的政治学》（The Political Science according to the Principles of the Constitutional State）。对拥护者而言，法治国家符合康德式的理想，即自由公民在理性指引下形成的共同体。对基本权利的尊重及共和主义式的自治是法治国家这一观念的本质内容。1883年，奥托·冯·俾斯麦（Otto von Bismarck）在给其内阁成员的一封信中表达了对法治国家整体理念的蔑视，这位铁血宰相明白他当前要解决的是什么问题（Heuschling，2002，第6页）。
但是俾斯麦本不必如此。1848年以后，德国古典自由主义的命运开始走下坡路，正如泰勒（A.J.P.Taylor，1945）说过的那句名言，“德国的历史已经到达它的转折点，但它未能实现转折”。法治国家最初的理念发生了异变，本质上开始转向形式主义。这一过程开始于弗里德里希·尤利乌斯·斯达尔（Friedrich Julius Stalh，1802—1861），然后是奥托·巴哈尔（Otto Bhr，1817—1895）、奥托·迈尔（Otto Mayer，1846—1924）和格奥尔·杰利内克（Georg Jellinek，1851—1911）。这一转变完成于汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的法学纯理论研究纲领。对一代德国法学家而言，“法治国家”就是秩序井然的行政法。凯尔森争论说，法治的任何实质性承诺只是一种奇怪的妄想而已（Kelsen，1967）。*1当汉斯·弗兰克（Hans Frank）和卡尔·施密特（Carl Schmitt）这类法学家在1933年至1945年间使用类似于“国家社会主义的德国宪法国家”和“德国宪法国家阿道夫·希特勒”这样的表述时，严格的形式主义就达到了某种不现实的程度。一旦法治国家的实质性承诺被消除，弗兰克和施密特就会发现消除其形式主义的承诺也不太难。剩下的唯有对领袖意志的遵从。对于这一实证主义的思想传统达到的高度，哈耶克在《自由宪章》第二篇中为形式主义“法治”的解释提供了最好的证据。
6.3进步运动、威尔逊和法治
伍德罗·威尔逊（Woodrow Wilson）将两种思想的发展强有力地结合在一起，即立法机关主权和作为“法治”唯一内容的行政法。在成为第28任总统之前，威尔逊于1885年撰写了《国会政体》（Congressional Government）一书，称赞英国的议会主权是一种比美国宪法提供的制衡机制更好的选择。换言之，威尔逊想要放弃17世纪英格兰宪法背后蕴含的理念（美国独立战争正是为此而战），而拥护18世纪不列颠宪法的理念，后者实际上在约克镇已经被击败了。同时，威尔逊明确地以普鲁士样本为基础，推动了行政国家的建设（Hamburger，2014）。威尔逊展现了进步主义和现代社会科学在知识界的强大影响力，这促使“法治”的狭义解释占据了主导地位。
这些狭义解释有助于打开通向现代行政国家和1937年宪法革命的大门。从20世纪20年代开始并在新政时期达到了顶峰，基本的经济自由受到严重的限制，尽管形式主义的要求（比如程序正义）大部分仍然得以实施（Ernst，2014）。
七、重建对政府的约束
过去15年间，以生产率的提高来衡量，发达经济体表现糟糕，这警示我们，经济增长并不会自动实现。任何经济学家都可以识别出导致这种糟糕表现的很多因素，从人口老龄化到错误的财政和货币政策，不一而足。然而，行政国家的过度扩张和由规制导致的越来越严重的不确定性，是重要的阻碍力量之一。有一则轶闻引人深思，明尼苏达州政府以其无穷的智慧决定室内装修师需要获得许可证。*2现在美国35%的雇员需要经政府颁发许可或授予证书（Kleiner and Krueger，2013）。我在明尼苏达州生活过5年，可以证明优雅的装修潮流在上中西部地区造成的危害很小。然而，我不明白为何保护坚强的明尼苏达人在其起居室中免受糟糕的配色之苦，应当成为政府的责任。
对“法治”的狭义解释不仅不能减缓行政国家的前进步伐，它本身还有被新制度消解的危险，而这种狭义解释在20世纪上半叶促进了这些新制度的出现。行政国家对经济生活进行细致入微的规制，如果不采取专横的行动，这样的国家是无法生存的。*1实际上，我将证明只有随着时间流逝，对传统“法治”的古老记忆消失，我们才能开始感受到行政国家真正的长期后果。除了制定宽泛的准则，立法机构缺乏时间和知识来采取更多的行动。法官更愿意求助于雪佛龙案确立的司法尊让原则（Chevron deference）* 1984年美国联邦最高法院在“雪佛龙诉自然资源保护协会案”（Chevron U.S.A.Inc.v.Nat.Res.Def.Council，Inc.）中，一改过去审查行政解释的做法，树立起一种由行政机构承担主要解释责任的、法院对行政机构基于合理理由的解释予以认可的新的“尊让模式”（deferential model）。雪佛龙是美国一家能源巨头公司，此案发生时，正值里根政府放松经济管制。当时美国环境保护署（EPA）对其负责实施的《清洁空气法案》（Clean Air Act）中的“污染源”一词做了宽泛解释，从而放松了对企业新建大型空气污染源设施时本应接受的严格的“新污染源审查”程序。此举有利于增强企业的经营自主权，但这激起了环保人士的不满，由此引发了诉讼。整个案件的争议焦点在于：环保署的解释是否合理?联邦最高法院支持了环保署的解释，认为国会在《清洁空气法案》中并未给出明确指示，而是授权环保署在其权限内做出解释，这本身是一项政策决定，应由行政机构而非法院处理。除了断案本身，更重要的是，法院还借此机会确立了里程碑式的“雪佛龙尊让原则”（Chevron Deference）。法院认为，当国会立法中存在含糊表述或规则空白时，就意味着对负责实施该法律的行政机构进行了授权，允许其制定立法性规则来解释法条含义；这种立法性规则具有压倒性分量，法院应当予以尊让，除非它是专断、反复无常或明显违法的。因此在审查时，法院遵循“两步法框架”：第一步先判断国会本身对争议法律条款有无明确清晰的表态，如有，则直接遵照国会意图处理；如国会仅有概括性授权而无明确细致的规定，则进行第二步，法院考察和判断行政机构对该条款所做的解释能否被接受（permissible），即是否合理，而不是以自己的重新解释取代行政机构的合理解释。转引自张佳俊，《被神化的美国最高法院，为何反常“让权”》，《美国研究》2021年第一期。——编者注或者存在于其他国家的类似原则。甚至行政机构最终也被自己的傲慢压垮了。《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Act）创建消费者金融保护局并非偶然，这是几十年来各种组织架构沉积必然导致的结果。一群未经选举的监管者躲开了议会和绝大部分司法审查，仅仅基于含混不清的指令就能决定一个人取得抵押贷款的条件。暂缓起诉的协议使存在了数个世纪之久的刑事犯罪原则成为笑柄。
因此，恢复对“法治”的最初理解不仅是有实在价值的重要事业，而且是保护自治和繁荣的必要条件。
对于恢复这一广义解释可能产生的好处，一个例子来自德国，这貌似有些反常，因为我们当前面临的很多问题的思想根源正是来自德国。在1945年遭受重创之后，德意志联邦共和国的基本法以及联邦宪法法院接受的“法治”概念要更为深远。*1参见Collins（2015）。在战争结束以后，一些德国法学家恢复了对自然法的兴趣，同时也有一些人采取了凯尔森及其追随者严格的实证主义立场，反对自然法。古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949）从魏玛共和国时期的实证主义转向联邦共和国时期的自然主义，就是一个明显的例子（参见Radbruch，2003）。不幸的是，分析这一思想的复兴超出了本文的范畴。
可能对于这种理解最有名的部分就是上述基本法的第79条第3款，它建立了一个永久性的条款，对规范变革（change to the norm）的实质性内容予以限制*2基本法的官方英译本可以在下面的网址找到：https：//www.btg-bestellservice-de/pdf/80201000.pdf。：本基本法修正案如果将联邦分解为不同的国家，阻碍人们依据规则参与立法过程，危害由第1条和第20条确立的原则，都是不允许的。就我们的解释而言，这一表述是为了永久性地保护第1条（人类尊严、人权、对基本权利的法定约束力）和第20条（民主、国家的联邦结构、人民主权、反抗的权利、对人类和动物的自然基础的保护）确立的原则。*3联邦宪法法院在其判决中进一步提到了公正和道德法则（参见Kommers and Miller，2012）。然而，基本法第146条表明，基本法被视为一部未经公民投票同意的暂时性文本，尽管它已经存在了近70年。“当德国人民自愿接受的某部宪法生效时”，基本法应当“停止生效”。新的宪法是否会取消这一永久性条款或者取消那些由其保护的原则呢？创立这一永久性条款的目的，是为了避免重蹈独裁统治的覆辙，这种统治只尊重“法治”的形式要求，德国曾经历类似的事件，即1933年3月24日通过的《授权法案》（Enabling Act）。
但是，尽管有声名远播的第79条第3款，我总是对基本法的第80条更感兴趣，这一条款对行政国家的规制活动进行严格控制，通过无数的判决有力地捍卫了产权。这些产权也得到反对过度征税的第14条第1款的保护。*4比如1995年6月22日的判决（BVerfG-Beschlu，2BvL 37/91 BStBl.1995 II S.655）对一个人征收的税收总额进行限制，规定所得税和财产税不得超过个人收入的50%（我忽略了该判决中的大量细微差别）。一个重要的决定是将联邦宪法法院选定在巴登-符腾堡州的卡尔斯鲁厄，这是一个中等规模的城镇，远离德国的政治和经济中心。有人难免会猜疑，美国的高等法院是否会受到华盛顿生活的过度影响。我经常想，如果一位最高法院的法官将家安在奥马哈或者得梅因，是否会更关注宪法事务，而不是《纽约时报》的观点或者自己在乔治敦鸡尾酒会上的地位。
此外，秩序自由主义（ordoliberalism）的理念掀起了一场运动，将法学家和经济学家结合在一起，成为德国的主流。秩序自由主义强调规则和遵从宪法安排的重要性，无论是在法律方面还是在经济政策方面。*1很多第一代秩序自由主义者都与弗莱堡学派有关联，如Franz Böhm（1895—1977）、Walter Eucken（1891—1950）和Ludwig Erhard（1897—1977）。其他人则更为独立，如Wilhelm Röpke（1899—1966）和Alexander Röstow（1885—1963）。秩序自由主义与詹姆斯·布坎南对宪政经济学的研究密切相关，参见布坎南（Buchanan，1986）。甚至整个欧洲联盟的设计也是通过法律和规则将各经济体整合在一起，但是一直尊重基本权利，这也是证明“法治”的广义解释开始复兴的特有证据。
可能这些因素解释了为何在主要的欧洲大陆国家中，德国仍是对市场最友好的经济体，为何德国坚持将严格遵从规则作为解决欧元危机的唯一途径，尽管这更多地体现在它的言辞上而不是行动上，为何德国联邦宪法法院是整个欧洲唯一敢于质疑欧盟在“法治”方面走向何方的实体。
以上的观察并不能让我们感到庆幸，有限政府在欧洲各地都在撤退。甚至在实施货币政策时宣称基于规则是比自由裁量更好的选择，已经成为一种古怪的行为（如果这样做的时候以令人尊敬的学术语言为掩护），或者纯粹是疯了（如果这样做时偏爱更直白的语言）。但是，这些至少是一种信号，表明“法治”是奏效的，哪怕是在一个像德国这样历史上曾经遭遇过种种挫折的国家。
八、结论
我在本文开头引用了西奥多·普拉克内特的一段话。用这位英国历史学家的话作为结尾，似乎契合瓦格纳式的主旋律：中世纪的人首先是实干家，他们走出了漫长的黑暗时代，开始编织法律的锦绣织品。对他们而言，法治不仅是值得追求的精神成就，也是一次伟大的充满活力的十字军东征，而且是所有十字军东征中最伟大的一次，因为在经历无数挫折以后，只有这一次幸存。现在，写一篇专题论文探讨西方世界相对于其他地区的崛起，非常流行。对于解释大分流的理论，可以列出长长的清单，从帝国主义和对自然资源的掠夺（从走廊的一侧）到更为优越的制度（走廊的另一侧），名目繁多。然而，即使那些赞同制度起作用的人，也很少能够理解法律在欧洲发展过程中扮演的至关重要的角色。
1215年中国皇帝宋宁宗在其广阔的王国中地位稳固，拥有巨额岁入。他有无数的顾问，定期向他们征求意见，但是他永远不需要召集王国各地的代表，无论征税还是发动战争也都不需要征得他们的同意。简而言之，他甚至不理解像《大宪章》这样的章程究竟为何物。相比之下，英格兰的约翰王和欧洲的其他领主不得不与议会、律师、教会、贵族和自治城市打交道。正如《大宪章》不断延续所表明的，那些制衡力量经常会赢。历史上的中国并没有与议会有任何相似之处的事物，法律没有形成自治的概念，也不存在独立和有组织的宗教组织（佛教寺庙远没有发挥协调各种权力的作用），贵族大部分被官僚替代，他们通过科举制度被选拔出来，城市也仅能扩展到皇帝认为合意的程度。■
《大宪章》及其对英语国家的影响是欧洲特殊性的重要证据。正如普拉克内特提醒我们的，中世纪永久性地改变了欧洲及其北美洲和大洋洲旁支的历史进程。法律至高无上的权威是欧洲人的秘密武器。
（南开大学郭金兴译）
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延伸阅读
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