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激励机制与制度改革

来源于 《比较》 2017年第1期 出版日期 2017年01月01日
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许成钢

2.对司法制度的研究

  市场经济的发展是以司法制度提供的秩序和保护为基础的。其中,清楚的法律和独立的法庭、保护私有产权、保证合同执行的基本重要性,在经济学界和法学界里是无争议的。在所有发达国家,中立的法庭是执法的主体,这是几代人经历的基本制度,被当代发达国家视为天经地义。但是,自从20世纪以来,在发达市场经济的许多领域中,例如在金融、医药、航空以及许多有重大安全后果的领域,都引入了监管机制,辅助法庭执法。监管意味着执法者包括了行政机构,而行政机构是很难中立的。在引入监管维护市场秩序方面,无论在经济学界还是在法学界,都存在严重分歧。第一个问题是,为什么需要监管?如果法庭执法能解决所有的问题、维持市场秩序,引入监管则只有弊而无利。为什么不能用法庭执法解决所有问题呢?第二个问题是,谁来监管,或谁来执法。当由不中立的行政机构执行监管时,政府失灵的问题就堂而皇之地进入了执法领域。如果没有监管,可能产生市场失灵,那么,市场失灵与政府失灵,孰轻孰重?对这些问题的解答,不仅关系到对司法制度的基本认识,也直接关系到制度设计,关系到改革的设计。

  与发达国家相比,中国面对的问题更基本、更严重。在缺少独立有效的法庭执法的条件下,政府监管取代了大量法庭执法。在相当普遍的范围内,过度依赖监管往往是有意的政策设计,有些是一厢情愿,有些可能是不得已而为之。过度依赖监管的弊病广泛而且严重。不仅存在大量执法不公的问题,而且存在很多领域不能执法、没有执法的问题,因为监管不可能面面俱到。如何改革中国的司法制度,是中国改革面对的最基本问题之一。

  受哈特用不完备合同理论解释产权(2016年诺奖)的启发,我们提出了不完备法律的理论,解释执法制度的基本机制 (Pistor and Xu,2002)。解释在什么条件下,只有法庭是最优的执法机制;在什么条件下,需要监管一类的行政执法制度辅助法庭执法;以及在什么条件下,如何执法对社会更优。

  不完备合同理论是在完备合同理论基础上的发展。与这点相似,不完备法律理论是在经典法学基础上的发展。也就是说,我们的理论与经典法学理论是包含的关系,而不是冲突关系。已有的经典法学或法和经济学理论,都有两个隐含的基本假设作为起点(尽管有些经典法学理论奠基者们可能并没有意识到存在这个假设):第一,法律是完备的(或者可以设计成完备的);第二,法庭是中立的。第二个假设符合所有发达国家的基本现实。也是我们的基本假设。但我们的理论放弃了经典法学理论中法律完备性的基本假设。因为,这正是理解不同执法制度的起点。而且,这使理论更接近现实。

  法律完备性的假设,意味着完美设计的法律条文中应该既没有漏洞,也没有歧义。在这个条件下,为保证司法公正,独立法庭必须只能是事后执法、被动执法,在诉辩方之间保持中立的立场。通过法庭事后执法,最优设计的完备法律可以达到最优阻吓的效果。最优设计的完备法律规定,任何违法行为招致的惩罚,必须超过此行为给违法者带来的收益。这使得在公正执法的社会里,所有理性的人,面对法律和执法,会选择不犯法。这就是法庭执法的最优阻吓的均衡状态。这是著名的边沁(Jeremy Bentham,18世纪的法学家、功利主义哲学家)和贝克尔(Gary Becker,他1961年关于法庭执法的论文是获得诺贝尔奖的主要工作之一)理论的概要 (Becker,1968)。按照这个理论,监管不仅多余,而且因为引入政府失灵而有害。在18世纪到20世纪20年代之间,完全依赖法庭执法维持市场秩序,在没有政府监管的条件下,英美金融市场的大发展,为产业革命提供了必要的金融支持。这段重要的历史事实,很好地支持了边沁—贝克尔理论。但是,自从1929年危机以后,从美国开始,几乎所有现代法治社会中,都逐渐引入了监管,即两种不同的执法制度。

  我们的理论解释是,如果法律是不完备的,理性的人,包括法官、律师和任何非法律行业的人,对法律的理解,尤其是关于法律覆盖的范围和惩罚程度,就会各有不同。这样,即便是中立的法庭,单靠事后执法,也没有最优阻吓的功能,即阻吓失灵。因此,需要设计不同的执法制度,来辅助法庭执法。这是不完备法律从理论解释为什么存在多种司法制度的基本要点。

  按照不完备法律理论,引入不同于法庭的执法机制,是为了应对法庭阻吓失灵。因此,这种机制必须是与法庭的被动执法互补的,是事先主动预防机制,即不能由法庭执行。这就是通称为监管的实际运作机制。但问题是,无论是作为行政分支的监管机构,还是与政府独立的其他实际施行监管的机构(例如商会、行会等),无论他们是否独立 ,无论他们是否有高尚的道德,只要从事主动执法,就丧失了在诉辩双方之间中立的立场。不中立的执法机构不仅可能会执法不公正,而且其执法的权力,可能会成为产生腐败的制度根源。我们统称以上问题为监管失灵,这是一种政府失灵。

  为了降低出现监管失灵的机会,减轻监管失灵带来的社会后果,监管制度的设计应该遵循以下原则:(1)保持监管机构中立;(2)限制监管的权力范围。由于监管的主动执法方式,使其运作丧失中立,监管机构比法庭更容易不公正,更容易腐败。这使得监管机构本身在所监管事务中是否中立,对于执法公正和防止腐败,变得尤为重要。保持监管机构的中立,包括独立于政治权力,以力保其执法的中性,防止政治权力扰乱公正执法;独立于商业利益,防止商业利益侵蚀执法公正。监管机构一定要尽量独立于其他行政权力。在限制监管的权力范围方面,监管机构的权力,必须严格地限制于预防性的民事执法,限制于狭窄界定的专门领域。即便在其负责的专门领域内,所有超出预防的执法及刑事执法方面,监管者都必须无权执法。面对任何事后执法和刑事案件,执法权必须在法庭,而监管者的执法职能必须转变为起诉方。

  法律的不完备性与技术和社会的变化及其复杂性紧密相关。技术和社会越经历快速革命性变化,法律就越不完备。熊彼特的“创造性破坏”通常用来讨论在技术革命时期,技术、企业、市场和经济增长中的现象。不完备法律的理论则从新的角度,从制度的角度,重新认识“创造性破坏”。重要的是,技术革命带来的破坏可以成为绝对的破坏,包括对法律、秩序的破坏,而不是天经地义地注定会成为“创造性破坏”。实际上,在已经建立了法治的社会里,技术和社会经历的快速革命性变化,常会破坏已有法律的完备性,因而破坏市场秩序。能够以创新方式应对这些挑战的制度,能够在司法制度中产生“创造性破坏”的制度,才把绝对的破坏,转变成“创造性破坏”,才可能保持法治,保持市场秩序,使得新技术得以有利于经济增长,有利于和平与进步。

  引入监管会给社会带来很高的成本,因为预防性事先主动执法的性质,也因为监管失灵会带来很大的社会成本。在已经建立了法治的社会里,对于某个领域是否引入监管,都要认真权衡利弊。只有在满足以下条件,不得不监管的领域里,才引入监管:(1)法律高度不完备的领域;(2)伤害性活动导致的社会后果特别严重的领域,例如直接威胁生命安全或产生巨大负外部效应的行为。

  对中国,国情决定改革和关切的重点不同。如上所述,司法制度的核心是独立的法庭。在尚未建立独立法庭 ,甚至意识不到司法独立重要性的条件下,把主要注意力放在政府监管上,会误导改革的方向,而且会阻碍建立法治的长远努力。建立有效的独立的执法制度需要长期努力,不可能一蹴而就。但是,建立执法机构,往往是推进许多改革的前提。很多改革不能坐等法治的建立。在实际中,为应付当务之急,经常转而依赖行政监管,取代法庭。必须注意,这与法治社会中的辅助法庭执法的监管有本质差别。因为这里法庭执法碰到的大多数严重困难,不是因为法律不完备造成的。监管往往不限制在事先预防上;在权力结构上,往往更服从上级,而不是服从法庭。而且,为暂时目的建立了行政监管机构,而这些机构在这个制度中形成了自身的利益,这些利益就会成为影响长远的法治改革的障碍。

  不完备法律理论告诉我们,法庭的独立被动执法是法治的基础;在法庭执法的阻吓功能因法律不完备而大大削弱的某些领域,以监管机构的主动执法作为补充,是最优的执法机制。这是包括中国在内的发展中国家,建立法治制度的发展方向。因此,在改革过程中,一定要首先把重点放在建立独立法庭的制度上。

版面编辑:张翔宇
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