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就业保护法的经济学分析

来源于 《比较》 2016年第1期 出版日期 2016年02月01日
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J. H.韦尔克尔克

5.挑战

  大量引人瞩目的精细研究考察解雇的法律规制如何影响劳动力市场。尽管这些文献取得了一定的成果,但是在上述讨论范围之外长期存在的一些问题削弱了它们对政策讨论的启发意义。例如,许多学者注意到,在证明对就业和工资的负面影响时,可能忽略了劳动者会更加看重现有职位(remaining jobs)而不是大量保障性差的职位的可能性。然而,即使忽略了计算社会福利这一稍微棘手的问题,我们也应该小心避免过分依赖这些创造性的努力来理解就业保护问题。

  5.1一些难以忽略的事实

  一些经常被用来支持加强解雇法律保护的理论观点具有明显的实证启示。令人惊讶的是,对于现有数据是否能够支持这些启示却鲜有研究。也有少数例外,例如施瓦岑巴赫(2003)早期的讨论以及下面提到的讨论。

  一个常见的观点是,工人们不会去谈判工作保障问题的原因是他们错误地认为现有的法律会保护他们免受不正当解雇(Kim,1997)。这种观点表明,了解情况的工人更可能去寻求获取更多就业保护的合同条款。但是,一个对非工会公司雇佣合同条款的调查提供了相反的证据(Verkerke,1995)。该数据最显著的一个特点就是,在任何一个企业中,雇主提供给所有员工的合同条款都是统一的。也就是说,中层管理人员和门卫、化学工程师和生产操作工,均面临相同的解雇条款。同时,在样本中,没有一家律师事务所提供正当理由解雇条款,这说明,即使是我们认为最应懂法的律师也未能签订正当解雇保护合同。

  而另一个关于正当理由保护的论据依赖于劳动者生产效率的信息不对称(Levine,1991)。劳动者不敢要求正当理由保护可能是因为这会发出信号,让雇主觉得他的生产率相对较差,是一个“差员工”。同样,雇主可能因为害怕会吸引较多“差的”求职者而不愿提供正当理由保护合同。这个“差员工信号”理论意味着,由劳动者个人就工作保护条款进行谈判应该是十分罕见的。这种“逆向选择”的论证观点表明,只有当公司能通过简单的筛选机制预防逆向选择时,才会提供正当理由保护。

  也许令人惊讶的是,判例法中实际上充满了个人谈判的案例。许多经典案例恰恰涉及“差员工信号”理论没有包含的工作保障谈判。另外,笔者就雇佣合同实践的调查显示,15%的雇主提供了合同上的工作保障(Verkerke,1995)。根据逆向选择理论,差员工应该涌向这些雇主,但是这些报告显示,雇主并没有要放弃他们自愿对就业保护的承诺。一个类似的难以忽视的事实是,工会的集体谈判合同一律要求针对解雇的正当理由保护。但是,现有的证据表明,工会的工资溢价反而会吸引更具生产率的员工,而不是被生产效率低下的员工驱除。

  类似的问题困扰着基于谈判权力和规模经济而主张正当理由保护的理论(Verkerke,1995)。其重点并不是说这一本身具有局限性的实证研究可以有理有据地驳斥所有论点。相反,这一实证研究启发我们,仔细研究现有的合同实践具有潜在的价值。这些数据显示的模式,有助于我们评估认为雇佣自由合同普遍存在的一般理论是否合理。

  5.2溢出效应

  现有的研究对溢出效应的关注度同样不够。可能最明显的是,全国性的企业往往会将它们的人力资源政策和雇佣合同文本标准化。因此,少数主要司法辖区的法律创新对全国性的企业在其他司法辖区的雇佣行为有直接影响。另一个溢出效应源于,一个辖区的司法创新可能会导致其他辖区内的企业预期所在辖区也会有类似的创新。伯德等人(Bird and Smythe,2006)的研究表明,这些影响范围更多的是遵循联邦巡回法院的辖区而不是严格意义上相邻的辖区。但是,无论这些溢出效应具有怎样的轨迹,将每个新的判决都视为“从零开始”的估计方法,会低估早期的法律变化对就业的影响。

  奥托等人(2004,2006)关于创建客户警告信的可能性的研究是有益的。但是,一个专门针对雇佣案件的律师事务所关于法律风险的建议,通常会考虑更广泛的影响,而不仅仅是那些客户警告信中所提到的地方性判决。此外,行业会议上的经验、专业教育讲座的信息以及关于法律发展趋势的非官方说法,都会影响人力资源经理和行政人员关于雇佣和解雇的决策。正如对法律原则进行正确分类的难题一样,这些溢出效应毫无疑问会使就业保护变量的协变量偏低。

  理论上的最佳方法应尝试衡量一个特定辖区的法院(如果有机会的话)接受一项既定法律原则的可能性。在某一具有影响力的辖区的判决,可能在很大程度上预示着与其具有相似倾向的辖区将要发生的变化。企业会根据判例更新它们对可能性的估计,进而调整员工的招聘和留任,并采取适当的法律防范措施。与其预估某个辖区采纳某项原则的日期,我们不如去预估辖区间的影响范围,以及那些会影响雇主更新法院接受法律原则可能性的信息。

  最后,那些将法律辖区分为已采用和未采用某一法律原则的传统分类,加剧了未考虑法律溢出效应的问题。这种分类方法将那些已经否决某一原则的法律辖区等同于尚未讨论这一话题的法律辖区。但是,一个已经明确否决救济原则的辖区和一个尚未对是否采纳这一原则进行讨论的辖区有很大不同。一种比较简单的对法律原则分类的修正方法是,在每个辖区,区分每种原则的三种可能情况——采纳、尚未裁决和已经否决。

  (丁雯雯译)

  因篇幅所限,参考文献略,特向作者和读者致歉,需要者可向《比较》编辑室索取:bijiao@citicpub.com

  J. H. Verkerke,弗吉尼亚大学法学院教授,雇佣和劳动法研究中心主任。

版面编辑:邵超
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