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就业保护法的经济学分析

来源于 《比较》 2016年第1期 出版日期 2016年02月01日
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J. H.韦尔克尔克

2.法律框架

  本部分粗略描述了美国解雇法律的重要特征及其与其他国家解雇法律的不同。同时,本部分还会介绍就业保护的最新变化及其发展趋势。

  2.1美国雇佣和劳动法

  通常人们认为,美国的雇主可以在任何时候、没有任何提前通知、因任何原因或者没有原因的情况下解雇员工。当然这一观点有一定的道理。这一被称为“雇佣自由”的原则,表面上看来,使雇主的管理权最大化,而雇员质疑解雇的依据最小化。除蒙大拿州以外的任何州,雇佣自由原则都是被普遍视为终止无固定期限雇佣合同的默认条款。蒙大拿州的法院发展了极具干预色彩的不正当解雇原则。商业集团游说立法机构出台法律,以废除这一司法创新。随后该州的立法者出台了对雇主更有利的解雇法规,要求采用正当理由标准,这极大地限制了劳动者的诉求(Krueger,1991;Ewing et al,2005)。除了这一唯一的例外,美国法律看似主要保护雇主解雇的权利,并不保护失业劳动者的权利。

  然而,上面关于美国雇佣法律状况的描述并不全面,而且极具误导性。与通常的理解不同,多数工作场所均受到法律保护,以使雇员免受不正当解雇的侵害。 尽管2007年仅有7.5%的私人机构劳动者是工会成员,但是几乎所有的工会成员均受到集体谈判合同中要求正当理由解雇条款的保护,并且这些合同还覆盖0.7%的非工会会员(美国劳工部,劳工统计局,2008;DauSchmidt and Haley,2007)。尽管解雇工会成员的通常标准允许在雇员行为不当以及因市场需求疲软引起的裁员时解雇劳动者,但劳动仲裁员通常要求客观正当的解雇理由,同时有权要求雇主恢复被解雇人员的工作,并补发工资。在美国,更大一部分劳动者群体是联邦、州以及地方政府机关工作人员,他们受到公务员体系更严格的保护。在2007年,大约16%的工作场所享受公务员体制下的就业保护,这与工会中的正当理由标准提供的保护类似。同时,有证据表明,至少有15%的非工会私人机构的雇主在劳动合同中同意限制解雇的条款(Verkerke,1995)。此外,较小一部分劳动者签订了固定期限劳动合同,这些劳动合同在合同期限内为劳动者提供强有力的就业保护,当然这些劳动者面临合同到期后不能续约的风险。除了本文所提供的数据,有大约2%的劳动者与雇主签订了固定期限劳动合同且受到就业保护。参见J.H.Verkerke,“What we know(and dont know)about how employment protection law affects employment”,转引自Zenichi Shishido ed.,Enterprise Law: Contracts, Markets and Laws in the U.S. and Japan,Edward Elgar,2014。)总之,大概36%的美国劳动者享有一定的法律权利来对抗不正当解雇。本文原文的总计数据为34%,36%是加上了2%受固定期限劳动合同保护的劳动者。)

  对美国雇佣法律的常规理解同时也忽视了一系列由联邦以及州颁布的法律规则,这些规则禁止以各种法规列举的理由为由解雇员工。仅在联邦法律下,禁止解雇的理由就包括:种族、肤色、性别、国籍、宗教、年龄、残疾、工会会员身份、工作场所中的集体行动、服兵役以及保留退休金的权利。联邦法律同时也可以根据十几种雇佣法律中的任何一种,来保护劳动者避免因提起诉讼或者协助调查而遭到雇主报复被解雇,同时联邦法律还对几种类型的揭发者提供有限的保护。一些州法律,甚至一些城市条例,扩大了禁止解雇理由的范围,增加了性取向、婚姻状况、政治派别、参与工作之外的合法活动以及体重等。司法判决基于其他方面被保护的特征,也将这些法律上禁止的事项适用于雇主骚扰。

  最后,美国雇佣法目前纳入了州的普通法原则,这进一步限制了雇主解雇劳动者的权利。实证研究中主要研究三种类型的案例:(1)公共政策诉讼,(2)默示合同诉讼,(3)诚实信用诉讼。第一种类型是主张雇主因违反公共政策而解雇劳动者的侵权诉讼。典型的公共政策诉讼经常发生在雇主因雇员拒绝从事非法行为时,例如要求雇员做伪证时。这些案件的共同特点是,法院最有可能在雇主的行为对第三方具有重要影响时,认可这一诉讼理由。解雇必须对公众造成损害,而不仅仅是影响案件所涉及的雇员和雇主(Schwab,1996)。相反,默示合同诉讼是在雇主的言语或行为可能让理性的雇员认为他享有免受不正当解雇的权利时提起的。这种类型的案件主要是基于员工手册或者员工政策手册中规定的累进惩罚条例以及其中所列举的解雇理由。但是,在绝大多数法院,雇主可以运用清晰明确的免责声明来避免默示合同的责任(Verkerke,1995,1998)。最后,少数美国法院适用传统合同法上的诚实信用和公平交易原则来解释劳动关系。在这类案件中,最被法院广泛认可的是雇主利用解雇来逃避支付雇员的应得报酬。

  我将会在下文中分析这种按照法律原则分类带来的问题,但是对美国雇佣法的介绍还需要对救济进行简单的讨论。起诉者主张不正当解雇违反了公共政策,就有最大的复职可能。他们可以根据侵权救济请求获得全部赔偿,包括针对经济损失和精神损失的补偿性损害赔偿,还包括为阻止疏忽大意或故意的不合法行为而做出的惩罚性赔偿。针对默示合同以及诚实信用诉讼的救济是非常有限的。在这类案件中,赔偿规则允许对可以预见的经济损失进行赔偿,例如欠发的工资,但排除了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。在救济措施方面,联邦和州法律的规定同样有很大的差别。一些法律允许原告获得与公共政策案件相同的全部侵权损害赔偿。然而,有些法律则限制了允许获得损害赔偿的数额或上限。少数几部限制最多的法律规定了补发欠付工资的时限,这样,它们赋予雇员的损害赔偿甚至比在合同救济诉讼中获得的赔偿还要少。

  许多法律允许法院要求雇主恢复雇员的工作岗位。但是,这样的判决可能会使该雇员处于带有敌意的工作环境中,而且给雇主提供了机会来记录该雇员的不良表现,以便获得再次辞退该员工的正当理由。因此,不正当解雇案件的当事人通常会进行和解,同时在和解时会忽略复职的条款。雇主会选择给予雇员金钱补偿,而且通常会就其提供给雇员下一任雇主的推荐信内容与雇员进行协商。作为回报,被解雇的劳动者通常会同意对和解条款保密、不诋毁雇主的名誉,以及放弃对雇主的任何法律诉讼请求权。在绝大多数解雇案件中,如果案件在诉讼的早期阶段未被法院驳回,这些案件通常会达成上述和解。因此,我们可以认为,美国雇佣法给解雇增加了一项税,而这项税收与公司从雇员身上获得的期望价值是等价的。

  2.2国际比较

  对全球就业保护的全面考察超出了本文的研究范围,但是这里会重点强调美国与其他国家在法律制度方面的主要区别。

  大致上讲,美国法律是在一个相对来说比较宽松的背景下规定了明确的法律限制。相反,其他大多数国家最初即对不正当解雇提供了全面的法律保护。之后,这些国家的法律体系限制了这些法律保护的适用,对于小雇主、近期雇佣的劳动者和固定期限合同设置了例外原则,这些例外原则增加了雇佣的灵活性,缓和了潜在的劳动力市场僵化。因此,大量的临时工、外来劳动者承受了雇佣调整的冲击,但在解雇时无法受到法律保护。尽管关于解雇的法律限制在美国以外的国家更加严格这一传统观念是正确的,但是,与当代学者试图说服普通读者的那样,解雇员工在美国的代价更高,在其他国家的代价更低。

  现有文献对单个国家的就业保护进行了精彩的讨论。更多的文献集中于将法律规定进行分类从而对不同国家进行比较(World Bank,2007;Heckman and PagesSerra,2000)。通常对解雇的限制包括要求就解雇提供正当理由并依据雇员的工龄支付解雇金的一般法律条款。关于解雇金的法律规定有时会区分具有正当解雇理由和不具有正当解雇理由的情况,并且后者需要支付更高的解雇金。解雇法规通常要求雇主在因经济原因解雇雇员时支付一定的费用,该费用与劳动者的工龄挂钩。各国程序性规则差别较大,但是大多数国家都设立专门的劳动仲裁法庭来审理与解雇有关的案子。在许多国家,工会的会员率远远超过美国,因此在这些国家,工会在代表被解雇员工维权方面发挥了很重要的作用。

  尽管存在这些强有力的解雇条例,许多劳动者并不在受保护之列。不同国家的例外情况差别很大,但不受保护的劳动者主要是有固定期限合同的劳动者、临时工、试用期的劳动者、外来劳动者以及小公司雇员。尽管大多数国家在法律上对利用固定期限或者临时合同来规避解雇保护的行为施加限制,工作场所中仍有很大一部分雇员不受法律保护。这种灵活的安排在一定程度上缓解了严格的就业保护对经济的影响。

  除此以外,通常来说,与美国相比,其他国家对不正当解雇诉讼的救济更不慷慨。专业的劳动仲裁法庭判决的补发工资和补偿性损害赔偿数额更小。正如艾斯特莱赫(Estreicher,1985)所言,“除了加拿大或者还有意大利,金钱赔偿虽然不是很多,但也是可预测的适度水准,当然,这是相对于美国陪审团判决的赔偿额而言的”。该作者同时观察到,在他研究的绝大多数法律辖区中,判决雇主恢复被解雇员工的工作岗位这一措施几乎没有现实意义。正如我们已经看到的,确保复职员工免受骚扰或者免受雇主为再次解雇寻找正当理由而实施的密切监控是非常困难的。

  上述关于美国与其他国家的就业保护的简要比较,不仅揭示了制度及形式方面的显著区别,而且显示出实践方面的一些重要相似性。在美国,就业保护由不断增加的许多个人或相对特定的就业权利组成,缺乏独立的组织原则或者统一的管辖权。但是,违反这些禁止性法律规定的雇主必须支付相对较高的赔偿以及诉讼费用。与此相反,其他许多国家赋予劳动者对抗解雇的一般权利,但是这一表面上的普遍保护仅能提供非常有限的救济,而且有一大部分的工作场所不在保护范围之内。因此,总体上看,在美国与其他国家的比较中,就业保护法给雇主带来的负担比传统上理解的更加趋同。美国要求雇主在少数情况下承担高额的赔偿;而在其他大多数国家,多数解雇案件的预期结果是相对更为适度的赔偿。

  2.3趋势以及法律改革

  法律改革的提案非常普遍。在美国,大部分学者都批判雇佣自由原则,并呼吁更严格的就业保护制度。尽管要求大规模改革的提议至今尚未取得成功,但是法院和立法者已经在近几十年创设了许多新的雇佣权利。与此相反,在其他国家,许多改革提案涉及减少对解雇的法律限制以降低解雇成本。这些国家的法律改革采取了几种截然不同的方式。但是,在多数案例中,改革的目标是促进就业以及降低高水平的结构性失业。经济学家通常认为结构性失业与劳动力市场的僵化有关。

  例如,西班牙的改革免除了对小雇主的法律限制,使雇主更容易缔约解雇成本更低的合同。在1990年代初期,一波改革席卷了拉丁美洲的许多国家。赫克曼等人(Heckman and PagesSerra,2000)对于这些发展进行了精彩的总结,并考察了这些改革对就业的影响。2006年,澳大利亚联邦政府颁布了一项影响深远的法律——《工作选择法》(Freyens and Oslington,2007)。该法规定,解雇自由的原则适用于雇员数在100名以下的公司,允许所有公司因“公司运行原因”解雇员工,同时还规定,小企业的解雇条款在工会集体谈判中是“禁止话题”。尽管最近当选的工党政府许诺恢复部分被《工作选择法》取消的保护措施,但可以说,该法创设了一个比美国更为雇佣自由的法律体系。

  当然,并非所有的改革都是成功的,有些改革甚至加强了就业保护的力度。2006年,法国政府试图缓解对年轻劳动者首份工作遭解雇的法律保护,但未获成功。尽管此次改革的目标是改善那些长期遭受高失业率的群体的就业前景,该提案不仅引起了罢工以及国内动乱,还引起了国际上的广泛关注。有学者(Marinescu,2007)指出,英国修订后的法律将试用期由两年缩短为一年,这扩大了英国就业保护的覆盖范围。

  相反,在德国以及欧洲的其他国家,政治家们讨论放宽对试用期的限制。而且,世界银行已成为持续鼓吹放宽解雇限制的倡导者。世界银行的“营商环境”项目评估了不同规定的严格性,主张更大的灵活性将会促进经济产出(World Bank,2007)。尽管有个别例外,但是近期的历史表明,在美国以外的国家,改革最可能的方向是逐步放松现有的就业保护。

  不计其数的美国法学者呼吁将雇佣自由原则替换为要求提供正当理由才能解雇的一般性原则。尽管对大规模改革的呼声很高,美国的雇佣法律向增强就业保护方向迈进的步伐仍然非常缓慢。国会在1964年、1967年、1990年和1991年制定了重要的反歧视法律。尽管一些州在这些联邦法律制定之前就对就业歧视做了规定,而且这些规定在近几十年中得到了修订或者扩充。各州在普通法上的就业保护同样在缓慢地发展。大概自1970年代中期开始,越来越多的州法院开始认可上文提到的公共政策、默示合同以及诚实信用原则。随着雇佣自由原则的例外情况在全国蔓延,许多雇主在解雇员工时受到了新的限制。哈雷等人(DauSchmidt and Haley,2007)对这些法律的发展进行了总结。莫里斯(Morriss,1994,1995)研究了如何确定进行法律创新的时间。

版面编辑:邵超
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